原阳县新鼎混凝土有限公司、洛阳广晨建筑工程有限公司执行异议之诉二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫07民终4831号

上诉人（原审被告）：原阳县新鼎混凝土有限公司，住所地原阳县原延公路（县进修学校南邻）。

法定代表人：徐新民，任总经理。

委托诉讼代理人：王兆伟，河南百苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李金森，河南良秦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：洛阳广晨建筑工程有限公司，住所地：洛阳市西工区王城路**院**1-2805。

法定代表人：张照东，董事长。

委托诉讼代理人：刘云明，该公司职工。

原审被告：河南金华建筑工程有限公司，，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区展示中心林州市盛唐大道东段）。

法定代表人：李凤海，总经理。

原审被告：宋五喜，男，1985年5月20日出生，汉族，住河南省原阳县。

上诉人原阳县新鼎混凝土有限公司（以下简称新鼎公司）与被上诉人洛阳广晨建筑工程有限公司（以下简称广晨公司）、原审被告河南金华建筑工程有限公司（以下简称金华公司）、宋五喜执行异议之诉纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初2046号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人新鼎公司委托诉讼代理人王兆伟、李金森，被上诉人广晨公司委托诉讼代理人刘云明到庭参加诉讼，金华公司与宋五喜经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

新鼎公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，上诉费及一审受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、广晨公司非执行标的权利人，原审法院冻结案涉款项并未侵犯广晨公司的合法权益。该项目未结工程款属于金华公司应收款项。广晨公司主张的权利不具有合法性和真实性，当然不能排除强制执行。广晨公司与金华公司之间的《施工主体变更协议》等相关材料不具有真实性，二者所谓的转账项目系虚假的，目的在于逃避执行。2、即使广晨公司与金华公司之间的《施工主体变更协议》等材料真实，也属于无效协议，根据相关规定，中标人将中标项目转让的属于无效行为，故广晨公司主张的权利不具有合法性。3、广晨公司与金华公司在相关协议里约定的付款方式是车村镇政府把工程款支付给金华公司，金华公司再转给广晨公司，基于该支付方式产生的权利明显属于一般债权。且目前法院冻结的系金华公司对车村镇政府的债权，如果因执行行为使广晨公司债权落空，广晨公司只能向金华公司追究违约责任，其对车村镇政府不享有债权，更无法排除执行。另本案应当追加嵩县××村镇人民政府（以下简称车村镇政府）参加诉讼。

广晨公司答辩称：1、一审认定事实完全正确。案涉工程于2017年5月9日施工主体转让后该项目的所有合同全部权利义务由答辩人享有和承担，该转让经过了发包方同意，且后事实上由答辩人进行了实际施工，并将金华公司已施工的工程作价进行了补偿，金华公司已经完全退出了该项目，故下余工程款应属答辩人所有。2、一审适用法律正确，同时根据相关法律规定，答辩人提供一系列证据证明实际施工了案涉项目，对案涉工程款享有足以排除执行的民事权益，应予保护。答辩人施工的工程和被答辩人与宋五喜的买卖合同，与宋王喜挂靠在原阳县施工的工程纠纷根本没有任何关系，完全是风马牛不相及的两个工程。对答辩人工程款的查封严重违反了诚实信用和公平公正原则。

广晨公司原审时起诉请求：确认原审法院(2018)豫0725执688-2号执行裁定书查封的嵩县××村镇建制镇示范试点的建设工程款2179389元属于广晨公司所有；并立即中止该院(2018)豫0725执688-2号执行裁定书对其所有的在洛阳××车村镇建制镇示范试点的建设工程款2179389元的执行，解除对该建设工程款2179389元冻结查封。

原审法院查明：2016年11月17日，新鼎公司向该院起诉金华公司、原阳县成功置业开发有限公司及宋五喜，要求支付商砼款及泵车款1886200.73及违约金30万元。经审理，该院于2017年8月18日作出（2016）豫0725民初2839号民事判决书，判决宋五喜支付新鼎公司货款1886200.73元，并支付违约金300000元；金华公司对上述款项与宋五喜承担共同偿还责任。金华公司不服上诉，新乡市中级人民法院作出（2017）豫07民终4292号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。新鼎公司申请执行，2019年1月24日，该院依据已经发生法律效力民事判决书所确定的义务，作出（2018）豫0725执688-2号执行裁定书，裁定内容是：一、冻结被执行人金华公司在洛阳××车村镇建制示范镇项目未结算工程款2210490.23元；二、未经该院允许，不得擅自向金华公司支付冻结款项。广晨公司于2019年5月17日对执行标的提出书面异议，2019年5月29日，该院作出（2019）豫0725执异10号裁定书，驳回了其的异议。广晨公司遂向该院提起案外人执行异议之诉。另查明，2016年12月，经过公开招投标，金华公司中标嵩县××村镇建制镇示范试点项目工程。2017年1月5日，嵩县××村镇人民政府与河南金华公司签订了《嵩县××村镇建制镇示范试点项目施工合同》，合同签订后，金华公司在施工过程中，因资金不到位等原因，导致工程不能正常进行。2017年5月9日，为了加快工程进度，嵩县车村镇政府、金华公司与广晨公司签订了《嵩县××村镇建制镇示范试点项目施工合同施工主体变更协议》，车村镇政府为甲方，金华公司为乙方，广晨公司为丙方，协议的主要内容是：一、甲乙双方签订的《嵩县××村镇建制镇示范试点项目施工合同》合同主体由乙方变更为丙方，即乙方的全部合同权利与义务由丙方承担；二、因合同主体变更而涉及的相关法律文件、手续的办理由丙方负责，费用由丙方承担，但甲方、乙方应予以协助。丙方为此专门在车村镇成立嵩县分公司(即广晨嵩县分公司)，丙方全权委托新成立的广晨嵩县分公司和该分公司负责人石战超对甲方结算全部工程款；三、合同主体变更后前期乙方基于该《嵩县××村镇建制镇示范试点项目施工合同》所产生的相关法定权利和义务全部由丙方承担。原来乙方没有结算完毕的丙方可以继续使用乙方名称、账户结算，前期乙方已完成工程和已经领取的工程款项视为丙方领取的款项。乙方和丙方之间的核算有乙方和丙方另行对账核算；四、丙方承诺在《嵩县××村镇建制镇示范试点项目施工合同》合同主体变更至丙方后，8个月内完成《嵩县××村镇建制镇示范试点项目施工合同》约定的全部工程，否则丙方愿赔偿甲方的一切经济损失；五、乙方必须履行监督丙方按照《嵩县××村镇建制镇示范试点项目施工合同》保质保量履行原乙方应承担的各项合同义务等内容。协议签订后，广晨公司于2017年5月12日成立洛阳广晨建筑工程有限公司嵩县分公司，并由该分公司组织资金和人员开始施工。2017年6月3日，广晨公司与河南金华公司签订《车村镇建制镇示范试点项目交接协议》，协议约定:金华公司将其在原合同项下自己的全部权利、义务转让给广晨公司，广晨公司同意受让；前期金华公司已经收取嵩县××村镇人民政府拨付工程款1093万，转让后的工程款项若必须由嵩县××村镇人民政府付给金华公司嵩县分公司账户，金华公司收到款项后经广晨公司同意后，由金华公司嵩县分公司账户转入广晨公司嵩县分公司法定代表人石战超账户；金华公司前期所产生费用(包括人工费、项目管理费等实际发生费用)，由广晨公司一次性付给金华公司人民币100万元，其中从前期余款中给付30万元，剩余70万元在本协议签订后三十日内打入华公司指定账户；如果后期需要金华公司配合，金华公司无条件配合，但是由此产生的费用由广晨公司承担；乙方在本补充协议签订前，已充分了解甲方履行本合同的全部内容及因履行本合同产生的债权债务，乙方自愿对甲方在本协议签订前的全部履行行为及由此产生的债权债务承担全部责任；本协议签订后，由此工程所引起的一切纠纷和法律责任均由乙方承担，与其他单位和个人无关等内容。上述协议签订后，广晨公司继续施工，并将部分工程或劳务分包他人。河南金华公司于2017年11月6日，在扣除税金及广晨公司应付的70万元以后，分四次付给广晨公司嵩县分公司法定代表人石战超账户工程款1700万元，其中三次各付500万元，一次付200万元。2017年11月28日，金华公司又付给广晨公司嵩县分公司法定代表人石战超账户工程款20万元，以后没有再支付过工程款。涉案工程于2017年底完工，经过了车村镇人民政府验收，但尚未经竣工验收。目前金华公司在车村镇财政所的账户上没有钱，车村镇政府尚欠工程款。

原审认为，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。本案涉案工程系河南金华公司在嵩县××村镇建制镇示范点项目工程，在2017年5月9日签订《嵩县××村镇建制镇示范试点项目施工合同施工主体变更协议》前，由河南金华公司施工，已施工的工程款为1093万元，之后变更施工主体为广晨公司，由该公司嵩县分公司组织施工，2017年11月6日金华公司分四次转付广晨公司嵩县分公司法定代表人石战超账户工程款1700万元，工程于2017年底完工，并经初步验收。上述事实证明在河南金华公司退出后，广晨公司为实际施工主体，并将工程施工完毕，接收工程款并支出工程款，应为涉案剩余（1093万元之外）工程款的权利人。该权利产生的基础法律关系虽然违反《中华人民共和国合同法》第七十九条和《中华人民共和国招标投标法》第四十八条的规定，并根据《招标投标法实施条例》第七十六条的规定及有关规定应为无效，但广晨公司作为实际施工主体在施工过程中，投入大量人力物力财力，方使工程完工，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，广晨公司有得到工程价款的权利，从结算手续来看，广晨公司应得到的工程款按约定由车村镇政府拨付河南金华公司在车村镇政府财政所账户，再由金华公司转付广晨公司，事实上金华公司在洛阳××车村镇建制示范镇项目未结算工程款就是广晨公司应得的工程款，并不是金华公司施工的工程款，所以，广晨公司对剩余工程款享有权利是真实的。根据权利与义务相一致原则，广晨公司对车村镇建制示范镇项目未结算工程款享有权利，广晨公司的权益应受法律保护，该院（2018）豫0725执688-2号执行裁定冻结被执行人金华公司在洛阳××车村镇建制示范镇项目未结算工程款2210490.23元，事实上是冻结广晨公司在洛阳××车村镇建制示范镇项目未结算的工程款。综上所述，广晨公司提交的证据足以证明车村镇建制镇示范试点项目下余工程款是广晨公司的工程款，不是河南金华公司的工程款，广晨公司就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，不得执行车村镇建制镇示范试点项目未结算工程款2210490.23元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百一十二条之规定，判决：一、确认该院(2018)豫0725执688-2号执行裁定书冻结的嵩县××村镇建制镇示范试点项目未结算工程款2179389元属于洛阳广晨建筑工程有限公司所有；二、不得执行车村镇建制镇示范试点项目未结算工程款2210490.23元。本案受理费24235元，由原阳县新鼎混凝土有限公司负担。

二审查明：2018年12月31日案涉项目经建设单位、监理单位、施工单位三方联合验收合格。本院查明的其他事实与原审认定一致。

本院认为，本案的争议焦点为广晨公司是否系案涉工程款的合法实际权利人，其请求排除执行应否支持。首先，《中华人民共和国合同法》第八十条：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”根据2017年5月9日广晨公司、金华公司及车村镇政府签订施工主体变更协议及6月3日广晨公司与金华公司签订的项目交接协议，足以证实上述协议签订后，金华公司已将其在该项目的作为施工方的所有权利和义务转让给了广晨公司并进行了交接，且取得了作为发包人的车村镇政府同意，此后金华公司已经退出了案涉项目并由广晨公司组织施工，实际履行了作为施工方的全部权利和义务，加之案涉项目已经竣工交付，作为发包人的车村镇政府尚欠的工程款的债权人应为广晨公司，上诉人主张该工程款债权属于金华公司与在案事实不符，本院不予认定。其次，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据是上述规定，无论作为施工合同权利和义务的受让人广晨公司与车村镇政府形成的新施工合同关系是否有效，但其已经实际进行施工且工程已经竣工验收合格的情况下，其均享有请求车村镇政府支付工程款之债权，虽然之前工程款的支付经过金华公司账户进行了转款，但金华公司对尚未支付的工程款并不享有任何权利，仅是使用其账户过账，其无权请求车村镇政府向其支付后续由广晨公司实际施工所形成的工程款，该工程款债权的实际权利人应为广晨公司，且该工程款债权形成于原审法院查封之前。上诉人所申请的执行依据确定的对金华公司的债权与案涉工程并无直接关联性和优先受偿权，仅是主张案涉债权系金华公司的一般责任财产，根据本院前述认定，案涉工程款并非金华公司所享有的财产权利，上诉人无权基于其与金华公司的金钱债权申请执行属于广晨公司享有的案涉工程款债权，广晨公司对该工程款享有足以排除执行的真实有效民事权益，上诉人主张案涉工程款的权利人系被执行人金华公司与事实不符，不予认定。车村镇政府不是本案必要共同诉讼参与人，故本案无需追加其参加诉讼。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24484元，由原阳县新鼎混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张立东

审判员　　吴俊喜

审判员　　马成林

二〇一九年十二月九日

书记员　　贾　威