河南锦呈建设有限公司、漯河市勘测规划设计院基础工程施工队建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫10民终1366号

上诉人（原审被告）:河南锦呈建设有限公司，住所地许昌市莲城大道1799号（公路管理局直属分局四楼）。

法定代表人:施修永，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尚淑英，女，1974年6月27日出生，汉族，住许昌市魏都区。系上诉人公司员工。

被上诉人（原审原告）:漯河市勘测规划设计院基础工程施工队，住所地漯河市郾城区黄河路***号。

法定代表人：王国普，任该单位院长。

委托诉讼代理人:石素娜，河南恩达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张留生，男，汉族，1973年7月8日生，住河南省汝南县。

原审被告:许昌市海港置业有限公司，住所地长葛市钟繇大道北段东侧。

法定代表人：张一梦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张永锋，河南七星灿律师事务所律师。

上诉人河南锦呈建设有限公司（以下简称锦呈公司）因与被上诉人漯河市勘测规划设计院基础工程施工队（以下简称漯河勘测施工队）、张留生及原审被告许昌市海港置业有限公司（以下简称海港置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服长葛市人民法院（2016）豫1082民初3345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦呈公司的委托诉讼代理人尚淑英、被上诉人漯河勘测施工队的委托诉讼代理人石素娜到庭参加诉讼。被上诉人张留生及原审被告海港置业经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

锦呈公司上诉请求：一、撤销长葛市人民法院（2016）豫1082民初3345号民事判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、诉讼主体错误。上诉人与被上诉人没有签订建设工程合同，双方没有直接的合同关系，且上诉人公司项目负责人张留生与被上诉人漯河勘测施工队签订有还款协议，故上诉人不应作为一审被告参与诉讼。二、该款应该由海港置业支付，与上诉人无关。在该案中上诉人也是受害者，上诉人与海港置业签订一份交钥匙合同，因该公司隐瞒事实真相，建设工程手续不全，不具备开工条件，导致该工程一直无法交付，无法验收，工程量一直无法结算，且海港置业也一直未支付上诉人工程款。综上，原审判决认定事实、适用法律错误，判决严重损害上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

漯河勘测施工队辩称，一、被答辩人锦呈公司称其与答辩人没有直接的合同关系与事实不符。锦呈公司项目负责人张留生与答辩人签订的《建设工程施工合同》，并加盖有河南锦呈建设有限公司海韵国际花园项目专用章，该合同约定对被答辩人锦呈公司有拘束力。被答辩人锦呈公司承包海港置业开发的海润·国际花园项目4期项目是客观事实，同时，被答辩人锦呈公司在一审庭审过程中也当庭认可了张留生是锦呈公司项目负责人，张留生作为其公司项目负责人代表锦呈公司与答辩人签订了《建设工程施工合同》，并加盖有河南锦呈建设有限公司海韵国际花园项目专用章，张留生履行的是职务行为，其行为后果应当由被答辩人锦呈公司承担，被答辩人锦呈公司称其与答辩人没有直接的合同关系与事实不符。二、被答辩人称其公司项目负责人张留生与答辩人签订有还款协议，与事实不符。一审法院审理过程中，张留生经法院合法传唤拒不到庭，被答辩人锦呈公司当庭认可张留生系其公司项目负责人，张留生作为其公司项目负责人与答辩人签订《建设工程施工合同》履行的是职务行为，其行为后果应当由被答辩人承担。工程完工后，张留生未代表其公司与答辩人达成任何支付工程款的协议，被答辩人也未提供任何证据证明答辩人设计院施工队与张留生签订有任何还款协议。被答辩人锦呈公司的项目负责人代表锦呈公司与答辩人签订《建设工程施工合同》将海韵*国际花园小区CFG基桩工程分包给答辩人，在答辩人完成施工后，被答辩人有义务依据合同约定进行验收并支付工程价款，被答辩人未按照合同约定验收并支付工程价款的，应当依据合同约定承担违约责任。一审法院判令被答辩人锦呈公司支付工程价款及违约金，认定事实清楚，适用法律正确。三、无论海港置业是否在履行其与锦呈公司签订的《建设工程施工合同》过程中存在违约行为，均不影响锦呈公司按照其项目负责人张留生代表锦呈公司与答辩人签订的《建设工程施工合同》履行付款义务及承担违约责任。海港置业与锦呈公司之间《建设工程施工合同》关系与锦呈公司与答辩人之间的《建设工程合同》关系是两个独立的合同关系，海港置业是否存在违约行为，不影响锦呈公司就其与答辩人之间的合同关系履行相关义务。如果锦呈公司认为海港置业存在违约行为并给其造成损失，可另案向海港置业主张权利，与本案无关。同时，海港置业未向锦呈公司支付工程款，不能免除锦呈公司依据其与答辩人之间的合同关系向答辩人支付工程款的义务。同时，因海港置业未向锦呈公司支付工程款，一审法院已经判令海港置业对锦呈公司应给付给答辩人的工程款承担连带清偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，锦呈公司的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。

海港置业庭后辩称，一审法院判决正确，但我公司不应承担法律责任。

张留生未到庭答辩。

漯河勘测施工队向原审法院起诉请求：依法判令被告张留生支付原告工程款793800元，并支付违约金（从2015年7月22日起按每日2‰利率计算到被告支付全部工程款）至本息全部还清为止，暂定20万元；依法判令被告锦呈公司对上述债务承担连带责任；依法判令被告海港置业在欠付锦呈公司工程款范围内对上述债务承担连带责任；诉讼费用由被告承担。

一审法院查明：2015年4月15日，原告勘测施工队（乙方）与被告锦呈建设公司（甲方）的项目负责人张留生签订建设工程施工合同两份，合同约定由原告对被告承建的海韵·国际花园小区进行CFG基桩工程承建，承包范围是包工包料，包括机械、材料、人工等一切费用；开工日期2015年4月20日，竣工日期2015年5月30日；工程质量标准达到施工图纸设计要求的合格工程；合同价款：该建筑场地CFG基桩共计2898根，桩长14米（含0.5米桩头），总工程量为40572米，工程单价每米60元，共计2434320元；在施工结束30日内，甲方组织有关单位对桩基进行验收，如工程质量符合要求，双方在工程竣工验收证明书上盖章签字，如工程质量不合格或工程内容尚未完成，乙方在约定的期限内进行整改或完善，不组织验收或验收后不提出修改意见，视为对竣工验收报告认可；在CFG桩基施工完成后150日内或工程主体出正负零之日，以先到为先，甲方给付乙方全部工程款，如甲方逾期不结清，自工程结束之日，按工程总价款每日按千分之二计算违约金至结清之日；甲方应在桩基工程结束之日起30日内进行验收，否则视为已经验收。合同签订后，原告依照发包人的图纸设计要求进行施工，截止2015年7月22日，海韵·国际花园8号楼施工桩基628根，有效桩长13.5米/根，全长14米/根；海韵·国际花园9号楼桩基共计352根，有效桩长13米/根，全长13.5米/根，工程量共计13544米，按照合同约定价款，工程款共计812640元。后原告向被告追要工程款无果诉至法院。另查明：2015年12月10日，海港置业公司（甲方）与锦呈建设公司（乙方）签订建设工程施工合同一份，约定甲方将海韵·国际花园8、9号楼工程承包给锦呈建设公司。

一审法院认为，被告张留生作为锦呈公司的项目负责人与原告签订的建设工程施工合同合法有效。合同签订后，原告依约施工，截止2015年7月份，完成海韵·国际花园8＃、9＃楼CFG桩基工程，工程价款共计（628×13.5+352×13）×60=783240（元）。按照合同约定，原告完成CFG桩基后30日，锦呈公司应进行验收，CFG桩基施工完成后150日，锦呈公司给付全部工程款，现锦呈公司不进行验收、不支付工程款，违反合同约定，应承担给付工程款民事责任，即给付原告工程款783240元。原告请求的违约金过高，本院酌定按月利率20‰，自2016年1月1日起计算。被告海港置业作为诉争工程的发包人，按照法律规定，应在被告锦呈公司应付工程款的范围内承担连带清偿责任。被告张留生作为锦呈公司的项目负责人与原告签订施工合同，张留生履行的是职务行为，其行为后果应由锦呈公司承担，应驳回原告对张留生的诉讼请求。被告锦呈公司、海港置业所辩理由不足，不予支持。据此，判决：一、被告河南锦呈建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告漯河市勘测规划设计院基础工程施工队工程款783240元及违约金（自2015年12月19日起，按月利率20‰计算至本判决确定的履行期间届满之日止）；二、被告许昌市海港置业有限公司对本判决第一项被告河南锦呈建设有限公司应给付的783240元工程款承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13738元，由被告河南锦呈建设有限公司、许昌市海港置业有限公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人在二审中向本院提交工程施工内部承包责任书一份。证明工程款应该由海港置业承担。被上诉人漯河勘测施工队的质证意见是：该证据是复印件对真实性不认可，即使有原件也不是新证据，同时建设工程不允许承包转包，合同是无效的。一审中锦呈公司陈述该工程不存在转包行为，与其证明目的相互矛盾。原审被告海港置业的质证意见是：同意被上诉人意见。另外，涉案工程尚未完工，也未进行竣工验收结算。原审被告与上诉人之间的工程款尚处于不确定状态，我公司发包给上诉人，至于上诉人再发包给谁与我公司无关。该证据同时也可以证明，我公司将涉案工程发包给上诉人，上诉人与张留生是内部承包关系，不能证明应我由公司承担法律责任。被上诉人与张留生个人所签建设工程合同系无效合同，不能依据无效的合同向我公司主张权利。被上诉人及原审被告均未提交新证据。

对当事人争议的事实，本院认定如下：工程施工内部承包责任书系复印件且非新证据，同时也不能证明上诉人的证明目的，故本院不予认定。

二审经审理查明的事实与一审一致。

本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：一、上诉人作为本案被告是否符合法律规定。二、一审判决上诉人支付工程款及违约金是否适当。关于焦点1，张留生作为上诉人锦呈公司的项目负责人与被上诉人签订施工合同，张留生履行的是职务行为，其行为后果应由锦呈公司承担，故锦呈公司作为本案被告适格。关于焦点2，张留生作为上诉人锦呈公司的项目负责人与被上诉人漯河勘测施工队签订的建设工程施工合同合法有效。合同签订后，漯河勘测施工队依约施工，经核算截止2015年7月22日，完成涉案桩基工程总价款共计783240元。按照合同约定，漯河勘测施工队完成CFG桩基后30日，锦呈公司应进行验收，CFG桩基施工完成后150日，锦呈公司给付全部工程款，因锦呈公司不进行验收、不支付工程款，违反合同约定，一审判决锦呈公司承担给付工程款民事责任，即给付漯河勘测施工队工程款783240元并无不当。关于本案违约金的问题。上诉人未按约定及时向被上诉人漯河勘测施工队支付工程款，给被上诉人造成的利息损失应当赔偿。一审认定被上诉人请求的违约金过高，并酌定按月利率20‰计算。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》相关司法解释的规定，本案违约金以不超过被上诉人损失的30%较妥，即上诉人承担的违约金自2015年12月19日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算利息损失后，再上浮30%。

综上所述，锦呈公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销长葛市人民法院（2016）豫1082民初3345号民事判决；

二、上诉人河南锦呈建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人漯河市勘测规划设计院基础工程施工队工程款783240元及违约金（自2015年12月19日起至本判决确定的履行期间届满之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算利息损失后，再上浮30%）；

三、原审被告许昌市海港置业有限公司对本判决第二项上诉人河南锦呈建设有限公司应给付的783240元工程款承担连带清偿责任；

四、驳回被上诉人漯河市勘测规划设计院基础工程施工队的其他诉讼请求。

本案一审受理费13738元，二审案件受理费13738元，共计27476元，由上诉人河南锦呈建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　杰

审判员　张　靖

审判员　彭志勇

二〇一八年九月二十五日

书记员　张　标

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

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