某某、安阳鸿盛建设劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫05民终4158号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年4月3日出生，汉族，住河南省内黄县。

委托诉讼代理人：马晓民，河南中丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安阳鸿盛建设劳务有限公司，住所地林州市姚村镇富康街11号。

法定代表人：李万英，职务总经理。

委托诉讼代理人：蔡淮涛，河南国银（安阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王慧敏，河南国银（安阳）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：山西四建集团有限公司，住所地山西省太原市体育北街7号。

法定代表人：杜锐，职务董事长。

委托诉讼代理人：蔡淮涛，河南国银（安阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王慧敏，河南国银（安阳）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：胡国才，男，1967年1月24日出生，汉族，住河南省内黄县。

被上诉人（原审被告）：赵志斌，男，1971年6月24日出生，汉族，住河南省内黄县。

上诉人***因与被上诉人安阳鸿盛建设劳务有限公司（以下简称安阳鸿盛公司）、山西四建集团有限公司（以下简称山西四建公司）、胡国才、赵志斌建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人连带支付工程款378242元、保证金40000元或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、被上诉人山西四建公司、安阳鸿盛公司违法分包，应该承担连带责任。上诉人提交的10万元保证金证据显示，上诉人向胡国才妻子李彩娇转账5万元、向赵志斌兄弟赵志强转账5万元。庭审中，赵志斌陈述是其收取保证金后交给胡国才，胡国才认可尚欠赵志斌保证金4万元，印证10万元保证金是最终由胡国才保存，赵志斌仅为经手人。一审法院认定赵志斌个人应返还上诉人保证金4万元错误，应当由胡国才负有返还义务，山西四建公司或者安阳鸿盛公司承担连带责任。2、一审法院忽视上诉人的证据，作出的认定具有片面性。为查明案件事实，一审法院应当责令山西四建公司与安阳鸿盛公司派人出庭应诉，并提供图纸等相关材料，核实并还原案件的事实。上诉人施工的钢筋工程已经被混凝土浇筑，看不到原有的样貌，而且上诉人作为最底层的承包者，并不掌握工程的资料，如果需要查明该部分事实，一审法院应当释明并责令被上诉人提供相关资料。二、一判决适用法律错误。被上诉人山西四建公司、安阳鸿盛公司违法分包，应该承担连带责任。上诉人为了能够正常施工，垫付资金购买了部分工具，应当按照工程欠款处理，被上诉人应当全额向上诉人支付。由于被上诉人提供基坑的尺寸不标准、基础垫层高低不平，与施工图纸严重不符，导致上诉人的工作量巨增。由于被上诉人钢筋进场不及时，未能提供施工工具等，导致工期顺延等等。由于被上诉人的上述原因，造成该项目工期延长并增加了额外的工程费用，被上诉人应当足额赔偿上诉人的损失。

被上诉人山西四建公司、安阳鸿盛公司共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当驳回上诉人的上诉，维持原判。

被上诉人胡国才辩称，胡国才不对***只对赵志斌，上诉人存在电费、生活费、房费未支付，应予以扣除。上诉人主张增加的工程量，山西四建公司不认可，我方也不能单方予以认定。我方认可工程量增加，但数量不清楚。

被上诉人赵志斌辩称，从***处拿到10万保证金交给了胡国才，胡国才退还了6万给赵志斌，至于工程上的事赵志斌不清楚。

***向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付工程款378242元、工程保证金40000元，合计418242元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付自起诉之日起至实际履行之日止的利息；2．诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实，2018年5月26日，山西四建安阳管廊项目部作为发包方与被告胡国才承包方签订劳务分包合同，工程名称为：安阳市永明路（岳飞街-迎春东街）地下停车场及综合管廊项目主体劳务施工，项目经理为刘刚，被告胡国才为项目实际施工人；原告对劳务分包合同有异议，认为该合同上没有加盖被告山西四建公司的印章，但被告山西四建公司对劳务分包合同上项目经理刘刚签字予以认可，确认与被告胡国才签订的劳务分包合同。2018年4月5日被告胡国才与被告赵志斌签订专业分包施工承包合同，工程名称：安阳市永明路地下停车场及综合管廊项目主体施工劳务中钢筋分项工程（包括附属工程）。原告认为在被告山西四建公司没有分包给被告胡国才前，被告胡国才与被告赵志斌就完成合同的签订，与现实和逻辑不符合。2018年3月8日被告赵志斌向原告***出具单据，内容为：“2018年3月8日，今收到***保证金伍万元，永明路地下管廊项目，￥50000，经手人赵志斌”。2018年3月21日被告赵志斌向原告***出具单据，内容为：“2018年3月21日，今收到***保证金伍万元，永明路地下管廊项目，￥50000，经手人赵志斌”。原告称2018年3月21日通过中国建设银行向被告胡国才妻子李彩娇转账5万元，2018年3月8日原告通过中国建设银行向被告赵志斌兄弟赵志强转账5万元。被告赵志斌在（2019）豫0502民初2565号案件庭审中称，原告将10万元保证金交给被告赵志斌，赵志斌将10万元保证金交给被告胡国才；被告赵志斌与原告***没有签订书面的分包协议，被告赵志斌将案涉工程部分钢筋工作分包给原告。2018年年底被告赵志斌退还原告保证金6万元，被告胡国才认可尚欠被告赵志斌保证金4万元。原告提交工程场地照片、永明路地下车库图、计划表，称变更工程量，增加原告工作量。证人王某到庭称，在案涉工程做钢筋工，是原告的工人，进场的时候塔吊没有来，是人工抬的钢筋，导致延误工期，积水坑做的不标准，做好就拆除，导致翻工，原告多次临时安排证人及其他工人工作量，增加顶板加腋，现场喷漆。被告山西四建公司对证人证言不予认可，认为证人与原告存在利害关系，且没有其他证据证明本案被告山西四建公司、安阳鸿盛公司存在进场不及时，缺乏必要施工工具及与施工图纸不符的情况。被告胡国才称对喷漆不清楚，其他增加工程量知道。原告提交二联单据，称原告垫付工程款16468元，被告胡国才对购买物品不予认可，称需要问赵志斌。被告山西四建公司提交承诺书、安阳市永明路管廊胡国才劳务费结清单、支付工程款明细及凭证，称被告永明路管廊胡国才劳务费应为1591810.7元，被告山西四建公司支付劳务费1577143元，尚欠劳务费14667.7元，由于有部分劳务工程没有完成，双方没有核对确认，被告胡国才对原告提交以上证据真实性予以认可；劳务费结算单记载遗留问题：C区主体架体未拆，D区与E区间沉降缝砌砖未粉，F区两个集水坑和电力、给水管沟未做垫层，穿墙止水螺杆切割，封堵未做完，主题周边未清理，C区基础筏板C13以南比设计高3cm未处理。原告未对案涉工程量进行评估。原告于2020年3月25日向一审法院递交起诉状。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告山西四建公司作为发包方将安阳市永明路（岳飞街-迎春东街）地下停车场及综合管廊项目主体劳务施工分包给被告胡国才，被告胡国才将所承包的工程中的钢筋分项工程（包括附属工程）分包给被告赵志斌，被告赵志斌将钢筋分项工程中的部分工程分包给原告***，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同应为无效。原告主张被告向原告支付工程款378242元，提交微信聊天记录、考勤表、二联单收据、工程场地照片及月进度计划表，被告山西四建公司对此不予认可，提交的劳务费结清单，记载未完工程名称，未包含钢筋工程，并称被告胡国才承包工程未完成，被告与胡国才未对工程进行核对确认，被告胡国才对原告提交证据予以认可，对被告提交的劳务费结清单真实性亦予以认可，被告胡国才称其与被告赵志斌未对工程款进行结算，原告提交的证据无法计算欠付工程款的数额，证人到庭虽称增加了工程量，被告胡国才亦认可增加了部分工程量，但具体增加了多少工程量，原、被告均未能举证说明，原告亦未申请对增加的工程量进行鉴定，故原告的该项诉讼请求，证据不足，不予支持。关于工程保证金4万元，原告将10万元保证金交给被告赵志斌，并出具收据，2018年年底被告赵志斌退还原告保证金6万元，现被告胡国才认可尚欠赵志斌保证金4万元，被告赵志斌认可尚欠原告保证金4万元；保证金系原告交到被告赵志斌处，并且赵志斌已向原告***出具了收据，被告山西四建公司提交的胡国才劳务费结清单上遗留工程并未记载钢筋项目，被告赵志斌应退还原告保证金4万元。原告主张利息，自起诉之日至款项支付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，应支持利息自2020年3月25日至判决实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告赵志斌经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证及辩论等相关诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告赵志斌于判决生效之日起十日内返还原告***工程保证金4万元及利息，利息自2020年3月25日至款项支付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7573.63元，减半收取3786.82元，由原告***负担3424.82元，被告赵志斌负担362元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。

本院认为，上诉人***主张涉案工程量增加费用354090、垫付购买工具16468元、为鸿盛公司打点工7680元，被上诉人应予以支付，上诉人就其上述主张未提供充分证据予以证实，且被上诉人山西四建公司对此也不予认可，被上诉人胡国才虽然认可增加了部分工程量，但具体增加了多少工程量，双方均未能举证说明，一审中上诉人亦未申请对增加的工程量鉴定，故上诉人此项上诉主张，本院不予支持。本案中，被上诉人赵志斌收取上诉人保证金10万元并向上诉人出具收据，赵志斌亦认可尚欠上诉人保证金4万元，被上诉人山西四建公司提交的胡国才劳务费结清单上遗留工程也未记载钢筋项目，上诉人主张被上诉人山西四建公司、安阳鸿盛公司、胡国才应对保证金4万元承担连带责任，于法无据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7573.63元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　冰

审判员　毛晓燕

审判员　刘永刚

二〇二〇年十月二十日

书记员　赵　洋