某某、河南开祥建筑集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫09民终50号

上诉人(原审原告)：***，男，1969年4月14日出生，汉族，住河南省濮阳县。

委托诉讼代理人：张红军，河南卫都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南开祥建筑集团有限公司，住所地河南省安阳市北关区中华路北段彰德人家小区西墙外二层临街楼。

法定代表人：王长征，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：祝卫青，河南大创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于恬，河南大创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安阳市兴达建筑有限责任公司，住所地河南省内黄县兰前路南端（梁庄段）。

法定代表人：李建勇，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：郭树龙，男，1979年9月20日出生，汉族，住河南省濮阳县。

安阳市兴达建筑有限责任公司、郭树龙共同委托诉讼代理人：董运长，安阳市内黄县正弘法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1957年7月5日出生，汉族，住河南省濮阳市。

委托诉讼代理人：库增民，河南省濮阳市清丰县为民法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人河南开祥建筑集团有限公司（以下简称河南开祥公司）、安阳市兴达建筑有限责任公司（以下简称安阳兴达公司）、郭树龙、***买卖合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初7108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判安阳兴达公司、郭树龙承担付款责任，河南开祥公司、***承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审判决主要事实认定错误。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第二款的规定是法律对实际施工人工程债权突破合同相对性保护的规定，并能由此类推承包人应当对实际施工人的工程欠付材料款承担连带责任。2、郭树龙购买***的钢材用于华中师范大学濮阳附属中学的建设，河南开祥公司是工程总承包人，安阳兴达公司委托的实际施工人郭树龙对河南开祥公司享有到期工程款债权，***有理由相信安阳兴达公司委托的实际施工人对总承包人的到期债权承担责任。3、河南开祥公司委托购买钢材，***认为郭树龙是受安阳兴达公司委派，因河南开祥公司未支付安阳兴达公司工程款，导致郭树龙未支付***钢材款，河南开样公司应当担责。4、即使按照买卖合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，一审法院认定利息损失明显低于同类行业贷款利息。二、《工矿产品购销合同》未明确担保期间及方式，***担保期限并未超过，付款期限超期后，***多次通过***向郭树龙催款，并多次强调担保责任，***应当承担连带赔偿责任。三、郭树龙系合同签订主体，郭树龙在代理安阳兴达公司签订合同时没有向***披露该公司，依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，给合同相对方造成损失的应当承担责任。四、安阳兴达公司作为买卖合同实际主体的一方，依约应当履行付款责任。河南开祥公司作为工程的发包方，其与安阳兴达公司签订的是劳务分包合同，涉案钢材系安阳兴达公司替河南开祥公司代购，应承担款项支付责任。

河南开祥公司辩称，一、河南开祥公司不是涉案《工矿产品购销合同》的当事人，合同中的单位名称是***添加的，郭树龙个人签字不能代表河南开祥公司，河南开祥公司与郭树龙不存在委托关系。根据合同相对性原则，***要求河南开祥公司承担连带责任无法律依据。二、***认为河南开祥公司应当承担责任的第一个理由是类推适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，但该法条是实际施工人起诉要求支付工程价款的情形，本案是***依据与郭树龙签订的有效合同要求支付合同价款的情形，不能类推适用。三、***认为因河南开祥公司未支付安阳兴达公司工程款而应当担责的理由不成立。***认为郭树龙是受安阳兴达公司委派，则应向安阳兴达公司主张，无权突破合同相对性向河南开祥公司主张权利。四、河南开祥公司不是建设单位，没有委托安阳兴达公司、郭树龙购买钢材。综上，***认为河南开祥公司应当承担连带责任的理由不足，一审判决应予维持。

安阳兴达公司、郭树龙辩称，一、同意***主张由河南开祥公司在欠实际施工人郭树龙保证金和施工费范围内支付***钢材款的主张。1、根据《建设工程施工劳务分包合同》约定，郭树龙只是分包劳务，不需要购买建筑材料。郭树龙受河南开祥公司委托购买***的钢材，且钢材全部使用到河南开祥公司承建的工程。2、郭树龙对河南开祥公司享有到期债权，因河南开祥公司不履行该债务造成郭树龙不能清偿欠***的款项，郭树龙又不起诉河南开祥公司，***有权代位行使该权利，请求河南开祥公司在欠郭树龙的保证金和施工费的范围内偿还钢材款。二、不同意***主张的由安阳兴达公司承担清偿钢材款的主张。1、钢材款应由河南开祥公司支付，理由同上述第一条第一点。2、安阳兴达公司没有授权、委托郭树龙购买***的钢材，李某不是安阳兴达公司的法定代表人，不能代表安阳兴达公司。郭树龙不是以安阳兴达公司名义购买的，销货清单没有加盖安阳兴达公司的公章。3、***承认郭树龙在购买钢材时没有披露安阳兴达公司，可以证明郭树龙不是以安阳兴达公司名义购买钢材。也不是安阳兴达公司委托郭树龙购买，不构成表见代理。涉案工地呈现的是河南开祥公司承包工程的现象，具有构成表见代理河南开祥公司的特征。4、郭树龙不是安阳兴达公司的职工和领导，购买***钢材的行为不是履行职务行为。综上，郭树龙是根据合同约定代理河南开祥公司购买钢材，安阳兴达公司和郭树龙均不用担责。

***辩称，一、***要求***承担连带保证责任的理由不成立，应依法驳回该上诉请求。虽然***在《工矿产品购销合同》担保人处签字，该合同第八条约定，结算方式及期限：货到需方工地，最长30日内一次性现金或银行转账到***卡结清。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。***的担保已超过保证期间，不应承担保证责任。***提交的录音资料，来源不合法，不能证明与本案有关联性，已经超过了保证期间，应免除***的保证责任。一审法院判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令河南开祥公司、安阳兴达公司、郭树龙、***偿还***钢材款661464.06元及自2016年1月1日至判决时按合同约定每日每吨五元支付违约金另加判决后至付清钢材款的利息，河南开祥公司、安阳兴达公司、郭树龙、***承担连带责任。

一审法院认定事实：2015年10月14日，河南开祥公司与安阳兴达公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，合同的主要内容为：河南开祥公司将位于濮阳市黄河西路南华中师范大学濮阳市附属中学建筑安装工程分包给安阳兴达公司，分包范围为经图审办审定的施工图纸设计范围内土建安装工程。安阳兴达公司自备施工机械、周转材料、完成劳务作业和建设单位委托安阳兴达公司购买的主要材料以及为计价材。人工费、机械费和建设单位委托安阳兴达公司购买材料款均包含在本合同约定的价格范围内，在合同实施期间按有关规定变化而调整变动。建设单位委托安阳兴达公司购买的材料必须符合相应的计算标准，施工中所用各种材料或设备必须按建设单位提出的品牌质量要求提供样品及相关的计算资料，经建设单位确认后，由安阳兴达公司采购，使用前必须按规定检验其规格、标准、质量完全符合设计和规范要求，并能满足工程需要时方能使用。河南开祥公司向法庭提交安阳兴达公司对郭树龙的授权书及安阳兴达公司的承诺书各一份，承诺书的主要内容为“我公司安阳市兴达建筑有限责任公司与贵公司河南开祥建筑集团有限公司于2015年10月14日所签订的华中师范大学濮阳附属中学项目劳务合同中所有的劳务费及代购材料费，同意贵公司转往郭树龙，如因此出现的任何经济及人工工资纠纷均有我公司承担，与贵公司河南开祥建筑集团有限公司无任何关系”。

另查明，2015年12月29日，***与郭树龙签订《工矿产品购销合同》一份，约定郭树龙从***处购买钢材一批，数量约200吨，金额约400000元，按实际销货清单重量金额为准计算。交货地点：合同生效后，一周内供方送货至需方场地。结算方式及期限：货到需方工地，最长30日内一次性现金或银行转账到***卡结清。担保人***。如30日内未能结清，按日每吨5元给付***违约金。解决纠纷的方式为协商借据，协商不成到濮阳市仲裁委员会仲裁或到华龙区法院裁决。2016年1月1日，***与郭树龙签订《工矿产品购销合同》一份，约定郭树龙从***处购买钢材一批，数量约300吨，金额约600000元，按实际销货清单重量金额为准计算。交货地点：合同生效后，按每批计划的报价单双方签字后有货的一周内供方送货至需方场地，没货的通知需方另想办法解决。结算方式及期限：货到需方工地，最长30日内一次性现金或银行转账到***卡结清。担保人***。如30日内未能结清，按日每吨5元给付***违约金。解决纠纷的方式为协商借据，协商不成到濮阳市仲裁委员会仲裁或到华龙区法院裁决。***当庭出具四份销货清单，2015年12月31日的销货清单中供货吨数为94.23吨，金额为196101.26元，2016年1月1日两份销货清单，其中一份清单中的供货吨数为53.009吨，数额113566.08元，另一份清单中的供货吨数为117.947吨，数额253268.72元。2016年1月10日的销货清档中的吨数为44.99吨，金额98528.1元。郭树龙在每份销货清单中签字，***在供货单位处签字。上述金额共计661464.16元。

又查明，***向一审法院提交其和***通话录音资料一套，日期自2016年4月至2017年3月共计13份，2016年8月25日之前的8份录音均是双方说王某的事情未提到郭树龙，2016年8月25日的录音中提到郭树龙要带钱付款未提***担保事项，2016年9月11日的录音中***向***提到担保责任的问题。

一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。***与郭树龙签订《工矿产品购销合同》两份，郭树龙给***出具的销货清单的总数额为661464.16元，***要求河南开祥公司、安阳兴达公司、郭树龙、***连带偿还***钢材款。首先，关于安阳兴达公司和郭树龙是否承担偿还钢材款责任的问题。经查，郭树龙使用安阳兴达公司的资质对外以安阳兴达公司的身份在工地施工，与***郭树龙签订了《工矿产品买卖合同》，购买***的钢材用于华中师范大学濮阳附属中学的建设，根据合同相对性原则，买卖合同的双方为郭树龙和***，郭树龙在签订买卖合同时并未使用安阳兴达公司的名义，且郭树龙是实际的施工人，故郭树龙的行为是其个人行为，应由郭树龙向***支付钢材款，安阳兴达公司不应对本案钢材欠款承担还款责任。其次，关于河南开祥公司是否承担连带支付责任的问题。经查，河南开祥公司并非《工矿产品购销合同》的当事人，故***要求河南开祥公司对上述货款承担支付责任，无法律依据，不予支持。再次，关于***是否对上述钢材款承担连带支付责任的问题。经查，***在两份《工矿产品购销合同》中担保人处签字，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。两份《工矿产品购销合同》均约定，货到需方工地，最长30日内一次性现金或银行转账到***卡结清货款，销货清单中的日期及货到需方工地的日期分别为2015年12月31日、2016年1月1日、2016年1月10日。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，即本案中***向***要求承担担保责任应在2016年8月10日之前，而***向一审法院提供的双方的录音资料中只有2016年9月11日的录音提到了担保责任的问题，已经超过了保证期间，该故应免除***的保证责任。最后，关于***要求自2016年1月1日起按日每吨5元给付***违约金的问题。双方约定的该违约金过高，违约金按月息20‰计算。因供货清单上最后一次供货日期为2016年1月10日，合同约定“如30日内未能结清，按日每吨5元给付原告***违约金”，因该违约金约定过高，根据郭树龙的违约情形及给***造成的损失，按银行同期贷款利率的130%支付利息损失。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，一审判决：“一、被告郭树龙于判决生效后10日内支付原告***钢材款661464.06元及利息损失（利息损失自2016年2月9日起按银行同期贷款利率的130%支付至货款付清之日）。二、驳回原告***对被告河南开祥建筑集团有限公司、安阳市兴达建筑有限责任公司、***的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10415元，由被告郭树龙承担”。

本院二审期间，***围绕上诉请求提交证据：第一组证据：2018年1月7日安阳兴达公司出具的证明、2018年1月12日出具的法定代表人身份证明。证明目的：安阳兴达公司认可其购买***的钢材，用于华中附中工地（河南开祥公司），该两份证明是当时的法定代表人李某出具。第二组证据：***与***的录音4份，通话时间分别为2016年5月9日、2016年6月2日、2016年7月11日、2016年7月25日。证明目的：录音内容中提到了郭树龙款项以及明确了***担保事项，证实***应当承担担保责任。

安阳兴达公司、郭树龙质证意见：第一组证据不属于新证据。该证明不是安阳兴达公司出具的，李某也不是安阳兴达公司的法定代表人。该两份证明上加盖的公章不是安阳兴达公司的印章。对第二组证据，因通话对象不是安阳兴达公司和郭树龙，不发表质证意见。

河南开祥公司质证意见：第一组证据不属于新证据。因安阳兴达公司对证据的真实性不予认可，河南开祥公司对证据的真实性无法核实，对于证据的内容能够证明安阳兴达公司所述郭树龙受河南开祥公司委托是不真实的。对第二组证据不予质证。

***的委托诉讼代理人当庭发表质证意见：第一组证据与***无关，不予质证。对第二组证据中的四段录音内容不属于新证据，2017年7月第一次审理本案时***已经向法庭提交录音，该录音内容并没有谈到担保责任事项，从时间上看与***第一次向法院起诉相差一年，对其真实性不予认可，不能作为本案的定案依据。***庭后发表质证意见：录音与***的提交的录音文字材料一致，对录音的真实性无异议，但录音内容与本案无关，***在六个月内起诉，***才承担担保责任，现已逾期，***不再承担担保责任。后***要求再次听录音，又称录音中有的是其声音，有的不是其声音，时间长了，对于哪些不是其声音的，分辨不清楚。还称***与郭树龙在涉案合同需方处私自添加“河南开祥公司”以及***在解决合同纠纷的方式处添加“或华龙区法院裁决”系债权人与债务人协议变更主合同，其不应承担担保责任。

本院认证意见：对于第一组证据，***认可该两份证明是安阳兴达公司原法定代表人李某出具，所加盖的该公司公章可能与目前使用的不同。2018年1月12日法定代表人身份证明与安阳兴达公司提交的该公司的营业执照显示内容不一致，2018年1月7日证明的真实性存有不确定。本院均不予认定。对于第二组证据，***先是对录音的真实性无异议，后又认为有些录音不是其声音，因时间长其分辨不清楚，但又不申请鉴定，本院对该录音予以认定。

本院经审理查明，对一审法院查明的事实，除对“2016年8月25日之前的8份录音均是双方说王某的事情未提到郭树龙”之外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

另查明，二审中，***提交其和***的通话录音，其中2016年5月9日录音中***提到给郭树龙要钱，还提到如果***不催到时候给***要钱。2016年6月2日录音中***向***提到担保责任的问题，还说让***想法让郭树龙写个东西。一审中，***提交的和***通话录音中，其中2016年5月23日录音中提到郭树龙、王某两人，还说让***催催，写个还款协议，个人的钱先给点，不给就起诉了之类的话。

本院认为，本案系买卖合同纠纷。当事人二审争议焦点为：一、河南开祥公司、安阳兴达公司应否承担支付涉案钢材款及利息损失的责任。二、***保证责任是否已经免除，应否对涉案款项承担连带清偿责任。三、一审判决对违约损失按银行同期贷款利率的130%支付利息损失是否适当。

关于第一个争议焦点，1、***和郭树龙签订两份《工矿产品购销合同》，郭树龙在每份销货清单中签字，***在供货单位处签字。***和郭树龙是买卖合同关系的当事人。河南开祥公司、安阳兴达公司不是买卖合同的相对方，***亦认可郭树龙在购买钢材时未披露安阳兴达公司，依据本案现有证据，不能证实郭树龙向***购买钢材的行为属于安阳兴达公司职务行为或者是受安阳兴达公司、河南开祥公司委托，或者是构成表见代理。2、本案是买卖合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，亦非代位权纠纷。综上，***要求河南开祥公司、安阳兴达公司以及安阳兴达公司、郭树龙要求河南开祥公司承担支付涉案钢材款及利息损失的责任无事实和法律依据，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，***在两份《工矿产品购销合同》中担保人处签字，对郭树龙欠付钢筋款提供保证，是其真实意思表示。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案两份《工矿产品购销合同》均约定，货到需方工地，最长30日内一次性现金或银行转账到***卡结清货款，销货清单中的日期及货到需方工地的日期分别为2015年12月31日、2016年1月1日、2016年1月10日。即***向***要求承担担保责任应在2016年8月10日之前。***在一、二审中提交的与***的录音内容，能够证实***于2016年5月9日、2016年5月23日、2016年6月2日向***主张过保证责任，即***在主债务履行期限届满之日起六个月内向***要求过承担保证责任，***的保证责任不能免除。一审法院认定***免除保证责任不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案至***提起本案诉讼时亦未超保证合同的诉讼时效。另对于***主张***与郭树龙在涉案合同需方处私自添加“河南开祥公司”以及***在解决合同纠纷的方式处添加“或华龙区法院裁决”系债权人与债务人协议变更主合同，其不应承担担保责任问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。该以上两处添加对于***承担保证责任并无影响。综上，***应当对本案确认的钢筋欠款承担连带清偿责任。

关于第三个争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。涉案《工矿产品购销合同》约定“如30日内未能结清，按日每吨5元给付***违约金”，因双方约定违约金过高，一审法院根据郭树龙的违约情形及给***造成的损失等因素，综合认定按银行同期贷款利率的130%支付利息损失符合法律规定，郭树龙对一审判决没有提起上诉，故本院认为一审法院该项认定标准适当，对***的该项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，***的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决不当部分，予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初7108号民事判决第一项，即:郭树龙于判决生效后10日内支付***钢材款661464.06元及利息损失（利息损失自2016年2月9日起按银行同期贷款利率的130%支付至货款付清之日）；

二、变更河南省濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初7108号民事判决第二项为:驳回***对河南开祥建筑集团有限公司、安阳市兴达建筑有限责任公司的诉讼请求；

三、***对郭树龙的上述第一项债务承担连带清偿责任。***承担保证责任后，有权向郭树龙追偿；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10415元，由郭树龙、***承担。二审案件受理费11917元，由上诉人***负担7945元，由被上诉人郭树龙、***负担3972元。

本判决为终审判决。

审判长　　李彦敏

审判员　　马艳芳

审判员　　李　辉

二〇一九年三月二十二日

书记员　　魏　营