某某、天津三建建筑工程有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）津02民终9380号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年7月22日出生，汉族，住天津市河北区。 委托诉讼代理人：***，天津五君律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：天津三建建筑工程有限公司，住所地天津市河东区八纬北路17号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审被告：天津永聚建筑工程有限公司，住所地天津市和平区南营门街南京路258号B802室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，天津秋水律师事务所律师。 原审被告：安阳市豫丰建筑劳务有限责任公司，住所地安阳市文峰区相州路13号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，天津秋水律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人天津三建建筑工程有限公司（以下简称“三建公司”）、原审被告天津永聚建筑工程有限公司（以下简称“永聚公司”）、安阳市豫丰建筑劳务有限责任公司（以下简称“安阳公司”）劳动争议一案，不服天津市河东区人民法院作出的（2021）津0102民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．请求撤销一审判决，改判支持天津三建建筑工程有限公司给付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金122136元；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院驳回上诉人要求天津三建建筑工程有限公司（以下简称三建公司）给付经济赔偿金诉讼请求无事实与法律依据。上诉人自入职三建公司以来，从事电工职务，服从三建公司的指挥命令，到三建公司各项目部提供劳动。一审庭审中，三建公司陈述上诉人属于天津永聚建筑工程有限公司（以下简称永聚公司）、安阳市豫丰建筑劳务有限责任公司（以下简称安阳公司）二公司的劳务派遣人员，***公司、安阳公司无派遣资质，二公司在一审开庭审理中也明确说明与三建公司仅是代三建公司支付上诉人工资，上诉人并非二公司的派遣人员。2020年4月，三建公司组织竞聘上岗，但未安排上诉人电工职务竞聘，三建公司通知上诉人不用为三建公司提供劳动。一审开庭审理中，三建公司陈述因上诉人是派遣人员，将派遣人员退回永聚公司，永聚公司对这一事实予以否认。三建公司的行为以及庭审陈述，均是无故辞退上诉人的事实依据，依据《中华人民共和国劳动合同法》第87条，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定经济补偿的标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案，原审法院认定上诉人与三建公司建立劳动关系，但双方劳动关系的解除经开庭审理已查清，但未支持要求三建公司给付上诉人经济赔偿金的诉讼请求，显然认定事实不清，适用法律错误。综上，请贵院依法予以纠正原判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。 三建公司辩称，不同意***的上诉请求。 永聚公司述称，诉请不涉及我公司，不发表意见，我方认可一审判决。 安阳公司述称，诉请不涉及我公司，不发表意见，我方认可一审判决。 三建公司上诉请求：1．请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉请；2．请求法院判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、我公司与***间无任何劳动合同关系，其系接受永聚公司的劳务派遣至我公司进行工作的。***是与永聚公司签订的劳动合同，其后受该公司委派到我公司提供劳务，我公司从未与其签订过劳动合同，也未向其发放过工资，其主张与我公司间存在劳动合同与事实不符。二、***主张的年假工资缺乏事实依据。***年假工资没有事实依据，我公司作为建筑行业依照行业特性在春节期间统一休年假，符合法律的规定，***主张未休年假应当支付其工资缺乏相应的事实依据，且其主张的未休假时间不明，且工资大部分已超过法定的诉讼时效，不应再予以审理。三、***主张的采暖补贴、防暑降温费缺乏事实依据。我公司就***提供劳务期间的劳动津贴待遇不应承担给付责任，我公司与***不存在劳动合同关系。其主张缺乏相应的事实依据。 ***辩称，不同意三建公司的上诉请求。 永聚公司述称，诉请不涉及我公司，不发表意见，我方认可一审判决。 安阳公司述称，诉请不涉及我公司，不发表意见，我方认可一审判决。 ***向一审法院起诉请求：1．请求贵院依法确认***与被告自2000年12月1日起至2020年4月20日期间存在劳动关系；2．要求被告给付***违法解除劳动合同经济赔偿金122136元；3．要求被告向***支付2019年1月至2020年4月带薪年休假工资9359元；4．要求被告向***支付2019年11月15日至2020年3月15日期间取暖补贴335元，2019年6月至9月防暑降温费704.4元；5．要求被告向***支付2018年4月19日至2020年4月20日期间双休日加班工资53530元；6．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：***原系三建公司的员工，双方于2000年11月劳动合同终止。 ***自述上述劳动合同终止后，其于2000年12月1日经三建公司劳资科通知继续回原岗位工作，从事电工岗位，并自述2008年之前工资由现金支付。 根据***提供的银行流水显示，永聚公司和安阳公司确曾有向***的转账记录，备注为工资。 庭审中，安阳公司及永聚公司提交工资表复印件，该工资表中含有***姓名，且其发放工资数额与***所提交的银行流水数额一致。该工资表底部有“***”字样，经核实该人曾为三建一分公司相关工作人员。 ***以三建公司作为被申请人至天津市劳动人事争议仲裁委员会以本案诉讼请求申请仲裁，该委于2020年12月7日作出津劳人仲裁字［2020］第260号裁决书，驳回了***全部仲裁请求，***不服裁决结果，在法定期间内起诉。 一审法院认为，本案争议焦点为***与三建公司是否存在劳动关系，其工资等主张是否应当支付及支付数额。对此一审法院分析认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。庭审中，***出示了其在三建公司的工牌及体检报告（多份），三建公司虽认可***提供劳动，但认为其系永聚公司派遣，但未提供任何劳务派遣合同或相关证据。根据永聚公司提供的银行流水可见，三建公司将工资表内员工工资转账支付永聚公司后，永聚公司全额向职工予以支付。且该表中有原三建公司相关工作人员***（一审法院受理的同类案件中查明***系三建一分公司经理）签字，同时本案中，永聚公司和安阳公司均表示不负责表内所有员工的考勤。现三建公司无法提供其与永聚公司、安阳公司的劳务派遣合同，且庭审中三建公司无法确认其劳务派遣人数及如何支付永聚公司劳务费的标准，而是表示人数每月有变动，劳务费标准以工资表格显示为准，永聚公司及安阳公司向劳动者全额支付工资亦不符合劳务派遣模式的常规，故对于三建公司该抗辩意见一审法院不予采信。对于劳动合同问题，庭审中，三建公司未能提供装订成册的该合同，现有证据该合同为散页，最后一页无法显示该合同系劳动合同，且作为该合同相对方的永聚公司及劳动者，虽认可签字，但对该劳动合同签署完全不知情，而该合同却保留在三建公司亦不符合常理，一审法院对于该劳动合同真实性不予采信。故此，应当认定安阳公司、永聚公司仅为代发工资，与***之间不存在劳动关系，劳动关系应当形成于***与三建公司之间。 对于劳动关系的存续时间，虽然***主张其系2000年12月开始与三建公司再次建立劳动关系，但是并未就此提交任何证据，但结合***提交的工资流水明细，能够明确显示的以安阳公司账户向其支付工资的时间为2011年5月19日，故此，一审法院以该时间作为其与三建公司形成劳动关系的起始时间。庭审中***自述其2020年4月20日不再提供劳动，故双方劳动关系存续期间截止至2020年4月20日。 对于***主***公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金122136元的诉讼请求，***目前没有证据充分说明劳动关系的解除过程，此时不宜认定三建公司属于违法解除，故此，***的该项诉讼请求一审法院不予支持。 对于***主***公司支付2019年1月至2020年4月带薪年休假工资9359元，三建公司未向一审法院提供考勤记录证实***已休带薪年休假的具体情况，故其应当支付带薪年休假工资差额。现***主张的2019年度带薪年休假天数未超过法定天数，一审法院予以照准；2020年度的带薪年休假天数，经过折算，其应当享受3天，故此，应享受带薪年休假为13天，***所主张的5089元的月平均工资不违反法律规定，故三建公司应当支付***带薪年休假工资差额：5089÷21.75×13×200%=6083.48元，对超出部分，一审法院不予支持。 对于***要求三建公司支付2019年11月15日至2020年3月15日期间取暖补贴335元，现无证据显示三建公司已发放该费用，故三建公司应支付2019年-2020年度集中供热补贴335元。 对于***主张要求三建公司支付2019年6月至9月防暑降温704.4元，现无证据显示三建公司已发放防暑降温费，故三建公司应当支付***2019年度防暑降温费704.4元。 对于***主***公司支付2018年4月19日至2020年4月24日期间双休日加班工资的诉讼请求，***未就其加班主张向一审法院提供充分证据予以证实，一审法院对此不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款、《职工带薪年休假条例》第三条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下：“一、确认原告***与被告天津三建建筑工程有限公司于2011年5月19日至2020年4月20日存在劳动关系；二、本判决生效之日起十五日内，被告天津三建建筑工程有限公司给付原告***2019年度、2020年度带薪年休假工资差额6083.48元；三、本判决生效之日起十五日内，被告天津三建建筑工程有限公司给付原告***2019-2020年度集中供热补贴335元；四、本判决生效之日起十五日内，被告天津三建建筑工程有限公司给付原告***2019年度防暑降温费704.4元；五、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津三建建筑工程有限公司负担。” 二审中，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人三建公司主张上诉人***与原审被告存在劳动关系，原审被告派遣上诉人***到上诉人三建公司处工作。因上诉人***、原审被告对此均不予认可，且上诉人三建公司就此主张也未提供证据加以证明，故上诉人三建公司主张上诉人***与原审被告存在劳动关系的事实，本院不予采信。因上诉人***在上诉人三建公司处工作，原审法院据此认定上诉人***与上诉人三建公司在2011年5月19日至2020年4月20日存在劳动关系并无不当，本院对此予以维持。关于上诉人***主张上诉人三建公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金一节，现有证据不足以认定上诉人三建公司系违法解除其与上诉人***的劳动关系，因此原审法院对***的此项诉请不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人***负担10元，由上诉人天津三建建筑工程有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　胡　浩 审 判 员　　王　新 审 判 员　　薛　晨 二〇二二年六月十六日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。