***、天津三建建筑工程有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）津02民终6892号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年4月20日出生，汉族，住天津市河东区。 委托诉讼代理人：***，天津五君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:天津三建建筑工程有限公司，住所地天津市河东区八纬北路17号。 法定代表人:***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 被上诉人（原审被告）:天津永聚建筑工程有限公司，住所地天津市和平区南营门街南京路258号B802室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，天津秋水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，天津秋水律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）:安阳市豫丰建筑劳务有限责任公司，住所地安阳市文峰区相州路13号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，天津秋水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，天津秋水律师事务所实习律师。 上诉人***因与被上诉人天津三建建筑工程有公司（以下简称三建公司）、天津永聚建筑工程有限公司（以下简称永聚公司）、安阳市豫丰建筑劳务有限责任公司（以下简称安阳公司）劳动争议一案，不服天津市河东区人民法院（2021）津0102民初1046号民事判决，向本院提起上诉，三建公司虽提出上诉，但逾期未缴纳上诉费用，按其撤回上诉处理。本院于2021年8月27日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第五项，改判三建公司给付***违法解除劳动合同经济赔偿金145536元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与三建公司成立劳动关系，三建公司无故辞退上诉人，应支付解除劳动合同经济赔偿金。一审法院未支持该请求，系事实不清，适用法律错误。 三建公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求，请求驳回上诉维持原判。三建公司与***不存在劳动关系。 永聚公司、安阳公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求，请驳回上诉维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.请求贵院依法确认原告与被告自2000年12月1日起至2020年4月24日期间存在劳动关系；2.要求被告给付原告违法解除劳动合同经济赔偿金145536元；3.要求被告向原告支付2019年1月至2020年4月带薪年休假工资11152元；4.要求被告向原告支付2019年11月15日至2020年3月15日期间取暖补贴335元,2019年6月至9月防暑降温704.4元；5.要求被告向原告支付2018年4月19日至2020年4月24日期间双休日加班工资53530元；6.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：***原系三建公司的员工，双方于2000年11月30日劳动合同终止，双方均认可本次劳动合同终止后三建公司已支付经济补偿金。 ***自述上述劳动合同终止后，其于2000年12月1日经三建公司劳资科通知继续回原岗位工作，担任水电工长，并自述2008年之前工资由现金支付。 根据***提供的银行流水显示，安阳公司最早向其账户转账发放工资的时间为2008年10月20日，此后永聚公司、安阳公司每月均有向***转账记录，备注为工资。 庭审中，安阳公司及永聚公司提交工资表复印件，该工资表中含有原告姓名，且其发放工资数额与***所提交的银行流水数额一致。该工资表底部有“***”字样，经询该人为三建一分公司原经理。 2020年6月18日***以三建公司作为被申请人至天津市劳动人事争议仲裁委员会以本案诉讼请求申请仲裁，该委于2020年12月7日作出津劳人仲裁字[2020]第261号裁决书，驳回了***全部仲裁请求。***不服呈讼。 一审法院认为，本案争议焦点为***与三建公司是否存在劳动关系，其工资等主张是否应当支付及支付数额。对此一审法院分析认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。根据庭审陈述，***在入职时自述系三建公司劳资科通知其上岗并按要求开立工资卡，且从事工程项目均与三建公司有关，提供了三建公司的工服。三建公司虽认可***提供劳动，但认为其系永聚公司派遣。根据永聚公司提供的银行流水可见，三建公司将工资表内员工工资转账支付永聚公司后，永聚公司全额向职工予以支付。且该表中有原三建一分公司经理***签字，庭审中经询三建公司表示该表中签字系由于用工单位每月统计用工时长及对劳务金额的确认，由此可见三建公司亦统计劳动者的工作时长，而永聚公司和安阳公司也表示不负责表内所有员工的考勤。现三建公司无法提供其与永聚公司、安阳公司的劳务派遣合同，且庭审中三建公司无法确认其劳务派遣人数及如何支付永聚公司劳务费的标准，而是表示人数每月有变动，劳务费标准以工资表格显示为准，永聚公司及安阳公司向劳动者全额支付工资亦不符合劳务派遣模式的常规，故对于三建公司该抗辩意见一审法院不予采信。对于劳动合同问题，庭审中经询该劳动合同为散页装订，最后一页无法显示该合同系劳动合同，且作为该合同相对方的永聚公司及劳动者，虽认可签字，但对该劳动合同签署完全不知情，而该合同却保留在三建公司亦不符合常理，故一审法院对于该劳动合同真实性不予采信。综上，***与三建公司存在劳动关系。对于劳动关系的存续时间，由于永聚公司无法确认***代发工资的时间，故一审法院以***首次发放工资的时间计算，即2008年10月1日开始。庭审中***自述其2020年4月20日不再提供劳动，故双方劳动关系存续期间为2008年10月1日至2020年4月20日。 对于***主***公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金145536元的诉讼请求，庭审中***表示系因三建公司采用竞聘上岗，但入选名单无原告，三建公司工作人员通知其不再来上班，***对此未提供相关证据证实，且三建公司不予认可，故***要求三建公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。 对于***主***公司支付2019年1月至2020年4月带薪年休假工资11152元，三建公司表示建筑企业在春节前提前放假一个月，但未向一审法院提供考勤记录证实***已休带薪年休假。故其应当支付带薪年休假工资差额。现***应享受带薪年休假为2019年15天+2020年4天，***所计算的6064元的月平均工资不违反法律规定，故三建公司应当支付***带薪年休假工资差额10594.57元。（6064/21.75*19*200%） 对于***要求三建公司支付2019年11月15日至2020年3月15日期间取暖补贴335元,现无证据显示三建公司已发放该费用，故三建公司应支付2019年-2020年度冬季采暖补贴335元。 对于***主张要求三建公司支付2019年6月至9月防暑降温704.4元，现无证据显示三建公司已发放防暑降温费，故三建公司应当支付***2019年度防暑降温费704.4元。 对于***主***公司支付2018年4月19日至2020年4月24日期间双休日加班工资53530元的诉讼请求，***未就其加班主张向一审法院提供充分证据予以证实，一审法院对此不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款、《职工带薪年休假条例》第三条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：“一、原告***与被告天津三建建筑工程有公司于2008年10月1日至2020年4月20日存在劳动关系；二、本判决生效之日起十五日内，被告天津三建建筑工程有公司给付原告***2019年度、2020年度带薪年休假工资差额10594.57元；三、本判决生效之日起十五日内，被告天津三建建筑工程有公司给付原告***2019-2020年度冬集采暖补贴335元；四、本判决生效之日起十五日内，被告天津三建建筑工程有公司给付原告***2019年度防暑降温费704.4元；五、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告天津三建建筑工程有公司负担。” 二审中，当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据一审查明的案件事实和在案证据，能够证实上诉人***与被上诉人三建公司在2008年10月1日至2020年4月20日存在劳动关系，双方于2020年4月20日解除劳动关系，***未能提供证据证明三建公司系违法解除劳动关系，其应承担不利后果。故本院对上诉人***关于三建公司应向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金的上诉理由，依据不足，不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　亚 审判员　*** 审判员　薛　晨 二〇二一年十一月十一日 书记员　回桂月