河南省天厦房地产开发有限公司、某某房屋买卖合同纠纷再审民事裁定书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）豫04民再46号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省天厦房地产开发有限公司，住所地：郑州高新开发区金菊街16号，组织机构代码：66885971-2。

法定代表人：李天成，该公司经理。

委托诉讼代理人：王江立，河南大乘律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，女，1969年3月18日出生，汉族，住平顶山市湛河区。

委托诉讼代理人：李春雷，河南国俊律师事务所律师。

原审第三人：李杰，男，1986年9月15日出生，汉族，住舞钢市。

原审第三人：刘爱杰，女，1968年3月8日出生，汉族，住舞钢市。

原审第三人：姚莉，女，1966年3月30日出生，汉族，住舞钢市。

原审第三人：师丽霞，女，1977年4月10日出生，汉族，住舞钢市。

第三人刘晓丽，女，1971年4月17日出生，汉族，住舞钢市。

原审第三人：李绘敏，女，1982年3月15日出生，汉族，住舞钢市。

原审第三人：梁建伟，男，1972年2月9日出生，汉族，住舞钢市。

原审第三人：王文召，男，1978年12月2日出生，汉族，住舞钢市。

原审第三人：胡庆贺，女，1976年9月5日出生，汉族，住舞阳县。

原审第三人：苏学政，男，1981年2月28日出生，汉族，住舞钢市。

原审第三人：吴东刚，男，1982年11月28日出生，汉族，住舞钢市。

以上11名原审第三人共同委托诉讼代理人：闫正，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

原审第三人：张秋英，女，1963年7月4日出生，汉族，住平顶山市湛河区。

原审第三人：王宁，男，1985年3月21日出生，汉族，住舞钢市。

原审第三人：郑海军，男，1977年2月22出生，汉族，户籍地：河南省方城县。

原审第三人：孙耀辉，男，1976年3月17日出生，汉族，住舞阳县。

原审第三人：刘朋飞，男，1986年7月1日出生，汉族，住舞钢市。

原审第三人：武荣安，男，1969年6月7日出生，汉族，户籍地：河南省方城县。

第三人陈轲，男，1981年9月15日出生，汉族，住舞钢市。

原审第三人：王新丽，男，1980年6月8日出生，汉族，住舞钢市。

原审第三人：赵玉超，男，1981年10月13日出生，汉族，住舞钢市。

原审第三人：王东红，男，1975年10月25日出生，汉族，住舞钢市。

原审第三人：安景松，男，1988年1月10日出生，汉族，住舞钢市。

原审第三人：李旗，男，1987年1月8日出生，汉族，住舞钢市。

原审第三人：吴东召，男，1985年10月15日出生，汉族，住舞钢市。

原审第三人：任彦巍，女，1983年8月22日出生，汉族，住舞钢市。

原审第三人：臧俊平，女，1971年11月28日出生，汉族，住舞钢市。

原审第三人：刘红巍，男，1975年7月11日出生，汉族，住舞钢市。

原审第三人：刘彦昌，男，1989年2月28日出生，汉族，住舞钢市。

原审第三人：杨丽，女，1979年6月25日出生，汉族，户籍地：河南省泌阳县。

原审第三人：河南诚泓建设工程有限公司（原名叶县城乡建筑安装工程公司）。住所地：叶县一里桥东城关乡政府院内。组织机构代码：17203438-9。

法定代表人：孙峰尚，该公司经理。

委托诉讼代理人：杜润普，河南星烁律师事务所律师。

再审申请人河南省天厦房地产开发有限公司因与被申请人***，原审第三人李杰、刘爱杰、姚莉、师丽霞、刘晓丽、李绘敏、梁建伟、王文召、张秋英、苏学政、王宁、郑海军、孙耀辉、胡庆贺、刘朋飞、武荣安、陈轲、王新丽、吴东刚、赵玉超、王东红、安景松、李旗、吴东召、任彦巍、臧俊平、刘红巍、刘彦昌、杨丽，原审第三人河南诚泓建设工程有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2016）豫04民终2275号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年7月16日作出（2018）豫民申3081号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人河南省天厦房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王江立，被申请人***的委托诉讼代理人李春雷，原审第三人李杰等11人的委托诉讼代理人闫正，原审第三人河南诚泓建设工程有限公司委托诉讼代理人杜润普到庭参加诉讼。原审第三人张秋英、王宁、郑海军、孙耀辉、刘朋飞、武荣安、陈轲、王新丽、赵玉超、王东红、安景松、李旗、吴东召、任彦巍、臧俊平、刘红巍、刘彦昌、杨丽经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南省天厦房地产开发有限公司申请再审称，一、撤销(2015)叶民初字第2055、2056号民事判决、(2016)豫04民终2275号民事判决；依法改判驳回被申请人的诉讼请求；本案一审、二审、再审费用由被申请人承担。理由：一、原一审、二审法院适用法律错误，对本案定性错误。1、最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十四条规定，按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。根据最高院(2013)民提字135号民事判决，名为商品房买卖，实为借贷关系，可视为非典型担保关系，本案中也已认定商品房买卖合同系双方恶意串通，损害第三人利益，为无效合同。2、原一、二审法院依职权在认定借贷关系情况下作出物权处理的判决错误。担保法第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。物权法第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。依据以上法律，我国现行法律严禁流质抵押，即使在抵押担保合同中也不得约定不能履行到期债务抵押财产归债权人所有，法院在审理民间借贷案件中，应更严格遵守法律。本案中，一、被申请人诉求履行房屋买卖合同，审理过程中认定为民间借贷，法院应当向当事人释明变更诉讼请求，拒绝变更的驳回。二、进入继续审理程序并作出判决的，法院应当在当事人不履行或拒绝履行判决后，依申请拍卖财产，而非依职权作出物权转移判决。原一审、二审法院认定的基本事实缺乏证据证明。按照民间借贷司法解释第二十八条规定，按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。第三十一条没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。第三十二条借款人可以提前偿还借款，但当事人另有约定的除外。借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的，人民法院应予支持。本案中，1、申请人与被申请人双方之间实际发生借款数额为950万元，法院在认定1000万元借款事实的情况下未在计算利息时予以扣除。2、被申请人在申请人不知情的情况下在借款期限内分九次转出钱款，其行为已经构成违约，依照每次转出钱款的数额，应在最初950万元的基础上按月计算利息，多出部分视为归还本金，剩余部分为实际所欠本金，继续计算利息，直至本息还清为止，多出部分为不当得利。3、基于以上第2条，申请人实际支付利息情况及双方商品房买卖合同性质，申请人一直无违约或者欺诈行为，被申请人伪造买卖合同妄图通过诉讼方式侵吞申请人48套房屋，且价值巨大，又因其约定的利息明显过高，不受法律保护，且也不能以银行贷款利率四倍的惩罚性利率计算，其利息计算明显有误。三、原一、二审诉讼程序错误。出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。法院审理过程中，应依据有效证据对案件基础事实作出正确认定，本案中，被申请人虽提交出借款项转款凭证及借条，但申请人所出具的转款凭证已经证明被申请人擅自将申请人的款项转入本人账户的事实，法院回避该还款事实，仅以被申请人提交的注明已还款400万下欠600万的手写借据做出申请人仍欠被申请人600万的认定并依照该认定做出判决，属于基础事实认定错误。2、《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十六条规定，司法鉴定系诉讼程序中的重要环节，申请鉴定也系诉讼主体享有的诉讼权利，其程序为一方提出申请，由法院召集双方进行鉴定机构的协商选择，并制作笔录，协商不成由法院指定，后经法院相关部门将申请书、委托书及待鉴剪材送至鉴定机构，本案判决中仅对鉴定问题提及退回鉴定，根据了解，本案中需要鉴定的项目，根据司法鉴定程序通则，并非在规定的不予受理范围之内，也不属于无法鉴定的项目，应予以鉴定而非退回。四、原一、二审法院判决认定事实的主要证据是伪造的。认购协议书系伪造，该协议书中显示代表申请人签订协议的人员为刘树森，申请人已提交证据证明刘树森在签订日期并不在，且其无代表公司签订认购协议的委托授权，涉案人员田顺超系民生投资担保有限公司工作人员，其利用担保公司委托其保管申请人印章证照的情况下与刘树森共同伪造认购协议书的事实与本案的案情认定及审理结果有至关重要的影响，对具有重大瑕疵的证据，法院在未经证实的情况下作出有效认定，实属错误。五、原一、二审法院审理本案过程中未对申请人出庭人员进行审查，导致应当参加诉讼的申请人未参加诉讼，剥夺了申请人的辩论权利。田顺超系担保公司工作人员，并非申请人公司员工，其利用职权伪造公司委托书应诉，法院应当严格对其身份进行核实，本案中，法院既未对其身份进行核实，也未通知可以通知到的申请人法定代表人参加诉讼，最终导致申请人无法参加诉讼，承担错误判决的严重后果。

***辩称，我们认为再审申请人的申请事实和理由不能成立，本案是2010年7月15日***借给天厦公司1000万，2011年7月26日经过核对算账还下欠600万元，双方在算账清单和原借据上均签字予以确认，因天厦公司核算后不能及时支付借款和利息，经过半年的催要，依然没有清偿，在第二年的2月3日，双方经过协商一致，自愿用天厦公司的房屋冲抵欠款，即以物抵债，双方按照被告出售房屋的购房协议书，签订了购房协议，并由天厦公司出具收款收据，至此双方的债权债务因以物抵债而消灭，后因天厦公司在具备办理商品房买卖协议备案之时，只同意办理部分房屋，经***了解，是因为天厦公司在签订以物抵债协议后，擅自将抵账房屋出售给第三人，双方产生纠纷并产生了诉讼。当时起诉时候是以天厦公司不同意办理备案的24套房子进行了起诉，因提起的诉讼，天厦公司本来同意办理，另外的24套不再办理，后提起另外诉讼，本案是合并审理的情况，所以天厦公司再审提出的理由，是不能够成立的。其认为该房屋是担保关系，而非买卖关系，是错误的，因这不是在借款时候直接签订的房屋抵押合同，而是在借款一年后，双方核对下欠款项，核对之后，又过了半年时间因天厦公司没有偿还借款才达成了房屋买卖协议，该协议和本案第三人签订的买卖协议内容一致，也就是说，双方签的房屋认购协议具备了商品房买卖的全部条款，这并非是一项抵押合同。第二，其提出的再审理由认为双方的借贷关系已经消灭是没有理由的，根据双方在2010年7月15日的协议和借据双方约定借款数额和利息，至到2011年7月26日双方进行核对账目，***将款项借给天厦公司后，即为了确保借款安全，天厦公司也为了财务方便又聘请***作为天厦公司的财务，每月支付工资3000元，在2011年7月26日双方算账时候，正如天厦公司叙述有款项汇到***账户，双方对数额进行确定，经过核对账目后，天厦公司出具下欠600万元的手续，在此***的账上还多余出来81万元，随后第二天将多余的款项从***账户汇给天厦公司的法人李天成，可以说明算账是真实的，所以借款下余600万也是真实的，对于再审申请人提出的诉讼程序问题不再赘述，是符合法律规定的。第四点其认为部分证据是伪造的，完全是申请人主观认为，当时签订认购协议和开具收据时候是在春节期间，合同的签订和收据的出示，来回从平顶山天厦公司的办公地点，又到舞钢的项目部，上面的签字都是真实的，都是再审申请人的工作人员，至于其提出的有没有参加诉讼的当事人对于这一点我们认为与本案无关，其不是必须到庭参加诉讼的当事人。

李杰等第三人述称，第一，对于天厦公司与***的纠纷请求法院查明事实依法判决，对于李杰等第三人其与天厦公司的合同合法有效，第三人有独立的请求权且各方均表示认可，申请人的再审请求，及省高院的裁定，均未涉及李杰等第三人的合法权益，请求法院依法维持原审判决中的关于李杰等第三人的部分判决。

河南诚泓建设工程有限公司述称，我们享有优先受偿权。

本院再审认为，原审严重违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项之规定，裁定如下:

一、撤销本院（2016）豫04民终2275号民事判决及叶县人民法院（2015）叶民初字第2055、2056号民事判决；

二、本案发回叶县人民法院重审。

审 判 长　高东方

审 判 员　张文平

审 判 员　赵　益

二〇一八年十月三十日

法官助理　郭洋洋

书 记 员　刘　刚