郑州久鼎路桥工程有限公司、河南江城建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫07民终5791号

上诉人(原审原告)：郑州久鼎路桥工程有限公司，住所地：郑州市金水区鸿苑路**兴达路街道办事处马渡村民委员会院内。

法定代表人：时长海，董事长。

委托诉讼代理人：朱承鹏，河南衡度律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：河南江城建筑工程有限公司，住所地：林州市五龙镇淇滨大道**。

法定代表人：陈彦苹，总经理。

委托诉讼代理人：赵来法，男，汉族，1972年1月7日出生，住新乡市，系公司员工。

被上诉人(原审被告)：河南高联装饰建筑工程有限公司，，住所地：河南省新乡市市辖区振中路**天丰科技大厦**

法定代表人：张金花，总经理。

委托诉讼代理人：赵锋义，河南龙健律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新乡市德蓝新能源有限公司，住所，住所地：新乡市牧野区荣校路**div>

法定代表人：王家明，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨培，河南晋平律师事务所律师。

上诉人郑州久鼎路桥工程有限公司（以下简称久鼎公司）因与被上诉人河南江城建筑工程有限公司（以下简称江城公司）、新乡市德蓝新能源有限公司（以下简称新能源公司）、河南高联装饰建筑工程有限公司（以下简称高联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫0702民初3680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人久鼎公司的委托诉讼代理人朱承鹏，被上诉人江城公司的委托诉讼代理人赵来法，新能源公司的委托诉讼代理人杨培，高联公司的委托诉讼代理人赵锋义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

久鼎公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；解除上诉人久鼎公司与被上诉人高联公司2019年12月13日签订的《新乡市科技商务大厦基坑支护及降水工程施工合同》；改判高联公司支付久鼎公司工程款378737.37元，并支付违约金暂计121945.45元（自2020年1月5日起按照378737.37元的日2‰计算违约金计算至2020年7月5日),以上共计:500682.82元。被上诉人江城公司、新能源公司在未支付工程款范围内对上述工程款承担支付责任。本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定部分事实错误，久鼎公司施工时，江城公司就是案涉项目承建商，高联公司就是从江城公司承保的基坑支护及降水井工程。久鼎公司施工时按照新能源公司科技商务大厦的施工图纸进行的施工，一审判决认定高联公司自行通知久鼎公司进场施工不属实。因高联公司强行清场，久鼎公司被迫停止施工。江城公司向一审法院提供高联公司法人的收到条，用于证实江城公司已向高联公司支付案涉工程款90706元，而一审认定系江城公司以3600方沙折抵工程款，与事实不符。一审认定工程价款单价每米110元与客观事实严重背离，不符合常理，合同中约定结算价是每米487.11元。新能源公司系发包方，江城公司系承建方，江城公司与高联公司之间存在实际转包关系，久鼎公司系实际施工人并签订有施工合同。新能源公司、江城公司自认未付工程款，应当承担连带支付责任。一审判决对第一项诉讼请求既未审理，也未判决，程序违法。请求支持上诉请求。

高联公司辩称：本案合同属于法定无效，基于此上诉人没有权利索要违约金，不存在合同解除问题。

江城公司辩称:与我公司无关。

新能源公司辩称：久鼎公司要求我公司在高联公司未付款范围内承担支付责任没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

久鼎公司向一审法院起诉请求：1、解除久鼎公司与高联公司2019年12月13日签订的新乡市科技商务大厦基坑支护及降水工程施工合同；2、判令高联公司支付工程款378737.37元，并支付违约金暂计136345.45元（自2020年1月9日起按照每日2‰计算至2020年7月9日）。江城公司、新能源公司在未支付工程款范围内对上述工程款承担支付责任；3、本案诉讼费由高联公司、江城公司、新能源公司承担。

一审法院认定事实：2019年，新能源公司拟发包建设该公司的科技商务大厦工程，不具有相应施工资质的高联公司在未与新能源公司协商一致承揽工程的情况下，先行与久鼎公司于2019年12月13日签订《科技商务大厦基坑支护及降水工程施工合同》，将新能源公司科技商务大厦基坑支护及降水工程转包给久鼎公司实际施工。该合同约定，高联公司为甲方、发包方，久鼎公司为乙方、承包方；承包范围为基坑支护及降水工程；承包方式为包工包料，包工期、保质量、包安全文明施工、包风险、包验收并配合甲方协调有关外围关系、满足政府检查验收等；合同工期自甲方通知或签发开工令之日起，支护工程完工的工期需在土方工程完工后10天内结束；合同价款依据“新乡科技商务大厦基坑支护降水工程”预算书，预算造价暂定4494440.95元，最终结算工程量以现场实际发生为准，最终结算依据预算书，套用现场实际发生工程量所得价款为准；预算书中未包含降水井封井和排水管道沉淀池施工，该部分工程报价暂定降水井封井、排水管道铺设、沉淀池均以市场价为准，单价包括施工费用、安全文明施工费用、设备进出场费、机械费、人工费用、材料费、电费、管理费、利润、税金及向有关部门缴纳的管理费等费用，施工期内如市场材料价格上涨根据市场价格做相应调整，以上如有一方漏项，视为已包含在单价中；工程总价款以双方确认的实际工程量清单为最终结算依据；基坑降水进度款的支付，根据现场进度每月支付已完工程量价款的85％，降水结束后按现场实际工程量结算15日内结清尾款；甲方严格按照合同规定时间付款，逾期每天按应付款额的2‰向乙方支付违约金。该合同所附的预算书载明，“成井无砂混凝土管井点直径60㎝以内”每米单价为487.11元。

签订合同后，高联公司在未取得新能源公司同意的情况下，自行通知久鼎公司进场施工。2020年1月6日，久鼎公司将租赁的桩机进场开始施工降水井。在久鼎公司施工完毕26口降水井后，因新能源公司未将科技商务大厦工程发包给高联公司施工，而是与江城公司签订建设工程施工合同，久鼎公司停止施工，撤出施工场地。2020年4月17日，江城公司完成施工许可的备案，并自同年4月20日起陆续开始施工，截至本案庭审该工程仍在施工中。

2020年3月25日，高联公司与久鼎公司就已施工工程进行了结算，结算单载明“降水井深度共计682.6米，市场询价每米110元”、“一月六日桩机进场”等内容，久鼎公司人员时长顺，高联公司人员高玉斌、郭志超、尚玉新、刘子敬，在结算单中签名确认。结算后，高联公司未向久鼎公司支付工程款项。

2020年5月，高联公司与江城公司就久鼎公司已施工的26口降水井进行结算，确定工程价款为90706元，江城公司向高联公司交付3600方沙抵顶了工程款。

高联公司与久鼎公司就工程价款协商期间，久鼎公司于2020年6月17日向高联公司交付收款人为翟凤英的收据一份，收据金额为160000元。收取收据后，高联公司未实际付款。

另查明，久鼎公司因案涉工程向案外人郑州正青春机械设备有限公司租赁施工机械，于2020年3月26日向该公司支付租赁费10400元。

一审法院认为，高联公司明知其不具有相应施工资质，却为承包案涉工程，在未与发包人新能源公司就承包工程协商一致的情况下，自行与久鼎公司签订分包合同，并通知久鼎公司进场施工，是造成案涉纠纷产生的根源所在。高联公司与久鼎公司签订的《科技商务大厦基坑支护及降水工程施工合同》，因新能源公司最终将工程发包给江城公司施工，该合同实际上成为了无根之木、无源之水，高联公司签订合同的行为应系无处分权的人处分他人财产的行为，其行为因未取得权利人追认或者在订立合同后取得处分权，合同效力应认定为无效合同，且因合同为无效合同无须解除，对久鼎公司相应诉求一审法院不予支持。同理，因新能源公司并未对高联公司无权处分签订合同的行为予以追认，江城公司与高联公司、久鼎公司之间不存在建设工程施工合同关系，久鼎公司要求二公司承担给付工程款的义务无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。

在高联公司自行转包久鼎公司进场施工了26口降水井后，因新能源公司将工程发包给江城公司施工，高联公司、久鼎公司未再继续施工，而案涉工程截至本案庭审仍在施工中，并未经过竣工验收合格，显然不能参照合同约定确定高联公司应付工程价款。本院根据2020年3月25日双方对已施工工程结算时商定“降水井深度共计682.6米，市场询价每米110元”，确定久鼎公司应得工程价款为75086元，久鼎公司主张应按预算书载明的每米单价为487.11元确定应得工程款金额，与双方结算时达成的约定不符，一审法院不予支持。但是，高联公司在自身具有过错的情况下，自江城公司处获得了90706元的收益，大于应付久鼎公司工程款项，反而因无权处分行为而获利，有违民法的诚实信用及公平原则。一审法院根据庭审中无证据证明久鼎公司在签订合同过程中具有过错的实际，认定久鼎公司因履行合同所遭受的损失，高联公司应当予以赔偿，并计入应付工程款金额之中，即久鼎公司支付的10400元机械租赁费应计入应付工程款之内，久鼎公司主张的其他损失因无证据证明，一审法院不予支持。由此，高联公司应支付久鼎公司工程款85486元。

对于违约金，高联公司与久鼎公司就逾期付款违约责任作出了约定，应当参照该标准计取，但起算日期应自双方进行结算的2020年3月25日起算，计至久鼎公司主张截止的2020年7月9日为18294元。

综上所述，一审法院对久鼎公司的诉讼请求予以部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，一审法院判决：一、高联公司于本判决生效之日起三日内支付久鼎公司工程款85486元及违约金18294元；二、驳回久鼎公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费8951元，因适用简易程序减半收取4475.5元，由久鼎公司承担3573.5元，由高联公司902元。

本院二审期间，久鼎公司提交照片打印件一份，证明项目标牌上显示的案涉项目系江城公司承建，新能源公司系业主。高联公司发表质证意见认为该证据不属于新证据。依据证据认定规则，本院对该证据不予采信。

本院二审对一审查明事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”按照上述司法解释的规定，本院二审主要评述如下问题：

关于案涉合同应否解除问题。久鼎公司与高联公司2019年12月13日签订的《科技商务大厦基坑支护及降水工程施工合同》，因高联公司不具备施工资质，并未取得案涉项目施工承包权，二者签订的合同属于无效合同，无需解除。久鼎公司上诉请求解除合同不予支持。

关于案涉工程款的确定问题。久鼎公司上诉主张降水井成井按照每米单价487.11元结算，并无证据证明。在2020年3月25日高联公司与久鼎公司的结算单中载明：“降水井深度共计682.6米，市场询价110元每米”，双方工作人员签字认可，表明久鼎公司已经认可该结算单价。对久鼎公司该项上诉主张本院不予支持。

关于案涉工程款支付主体问题。因久鼎公司与江城公司、新能源公司之间不存在建设工程施工合同关系，其主张二者承担付款责任没有事实和法律依据，一审判决并无不当，对该上诉请求本院不予支持。

综上所述，上诉人久鼎公司上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7254元，由郑州久鼎路桥工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵明宪

审判员　　付学堂

审判员　　赵　斌

二〇二〇年十二月十四日

书记员　　石涵西