郑州久鼎路桥工程有限公司、河南江城建筑工程有限公司等民事再审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫07民再201号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：郑州久鼎路桥工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区鸿苑路1号兴达路街道办事处***民委员会院内。 法定代表人：时长海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，河南创力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南衡度律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：河南江城建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市五龙镇淇滨大道15号。 法定代表人：**苹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：河南高联装饰建筑工程有限公司，住所地：河南省新乡市市辖区振中路170号天丰科技大厦二楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：新乡市德蓝新能源有限公司。住所地：河南省新乡市牧野区荣校路229号。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人郑州久鼎路桥工程有限公司（以下简称久鼎公司）因与被申请人河南江城建筑工程有限公司（以下简称江城公司）、河南高联装饰建筑工程有限公司（以下简称高联公司）、新乡市德蓝新能源有限公司（以下简称新能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）豫民07民终5791号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2021年8月27日作出（2021）豫民申3566号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人久鼎公司的委托诉讼代理人**、***，被申请人江城公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 久鼎公司再审请求：1、撤销原一、二审判决，依法改判或发回重审；2、依法改判解除再审申请人与高联公司2019年12月13日签订的新乡市科技商务大厦基坑支护及降水工程施工合同；3、依法改判高联公司支付再审申请人工程款378737.37元，并支付违约金暂计121945.45元（自2020年1月5日起按照378737.37元的日2‰计算违约金计算至2020年7月5日），以上共计500682.82元。被申请人江城公司、新能源公司在未支付工程款范围内对上述工程款承担支付责任。事实和理由：一、久鼎公司施工时，江城公司已承揽新能源公司科技商务大厦建设工程，江城公司将其中基坑支护和降水工井工程分包给高联公司，高联公司又将案涉工程发包给久鼎公司。久鼎公司进行施工经过江城公司、新能源公司同意，而非高联公司自行通知久鼎公司施工。二、原审认定降水井单价为110元／米，与事实不符。久鼎公司与高联公司签订的施工合同明确约定降水井单价为487.11元／米。对于2020年3月25日确认单，久鼎公司认可降水井工程量，但不认可高联公司写明的市场询价，亦不认可以该价格作为结算单价。三、新能源公司是案涉工程的发包人，江城公司是承包人，江城公司与高联公司是转包关系，久鼎公司是实际施工人，新能源公司、江城建筑公司应当对高联公司的工程款债务承担连带付款责任。四、久鼎公司提交新证据，1、2020年3月25日高联公司***的录音，能够证明双方对高联公司的市场询价数额不认可。2、一审结束后，久鼎公司与一审主审法官的通话录音，能够证明如果有现在的证据，可能不会出现原一审判决结果。3、新能源公司与高联公司签订的补充协议，能够证明二者之间合同的主要内容与久鼎公司与高联公司签订的施工合同内容一致。综上，一、二审判决认定事实不清，处理错误，请求对本案进行再审。 江城公司辩称，江城公司与久鼎公司没有合同关系，其不应***公司支付工程款。 久鼎公司向一审法院起诉请求：1、解除久鼎公司与高联公司2019年12月13日签订的新乡市科技商务大厦基坑支护及降水工程施工合同；2、判令高联公司支付工程款378737.37元，并支付违约金暂计136345.45元（自2020年1月9日起按照每日2‰计算至2020年7月9日）。江城公司、新能源公司在未支付工程款范围内对上述工程款承担支付责任；3、本案诉讼费由高联公司、江城公司、新能源公司承担。 一审法院认定事实：2019年，新能源公司拟发包建设该公司的科技商务大厦工程，不具有相应施工资质的高联公司在未与新能源公司协商一致承揽工程的情况下，先行与久鼎公司于2019年12月13日签订《科技商务大厦基坑支护及降水工程施工合同》，将新能源公司科技商务大厦基坑支护及降水工程转包给久鼎公司实际施工。该合同约定，高联公司为甲方、发包方，久鼎公司为乙方、承包方；承包范围为基坑支护及降水工程；承包方式为包工包料，包工期、保质量、包安全文明施工、包风险、包验收并配合甲方协调有关外围关系、满足政府检查验收等；合同工期自甲方通知或签发开工令之日起，支护工程完工的工期需在土方工程完工后10天内结束；合同价款依据“新乡科技商务大厦基坑支护降水工程”预算书，预算造价暂定4494440.95元，最终结算工程量以现场实际发生为准，最终结算依据预算书，套用现场实际发生工程量所得价款为准；预算书中未包含降水井封井和排水管道沉淀池施工，该部分工程报价暂定降水井封井、排水管道铺设、沉淀池均以市场价为准，单价包括施工费用、安全文明施工费用、设备进出场费、机械费、人工费用、材料费、电费、管理费、利润、税金及向有关部门缴纳的管理费等费用，施工期内如市场材料价格上涨根据市场价格做相应调整，以上如有一方漏项，视为已包含在单价中；工程总价款以双方确认的实际工程量清单为最终结算依据；基坑降水进度款的支付，根据现场进度每月支付已完工程量价款的85％，降水结束后按现场实际工程量结算15日内结清尾款；甲方严格按照合同规定时间付款，逾期每天按应付款额的2‰向乙方支付违约金。该合同所附的预算书载明，“成井无砂混凝土管井点直径60㎝以内”每米单价为487.11元。 签订合同后，高联公司在未取得新能源公司同意的情况下，自行通知久鼎公司进场施工。2020年1月6日，久鼎公司将租赁的桩机进场开始施工降水井。在久鼎公司施工完毕26口降水井后，因新能源公司未将科技商务大厦工程发包给高联公司施工，而是与江城公司签订建设工程施工合同，久鼎公司停止施工，撤出施工场地。2020年4月17日，江城公司完成施工许可的备案，并自同年4月20日起陆续开始施工，截至本案庭审该工程仍在施工中。 2020年3月25日，高联公司与久鼎公司就已施工工程进行了结算，结算单载明“降水井深度共计682.6米，市场询价每米110元”、“一月六日桩机进场”等内容，久鼎公司人员时长顺，高联公司人员***、***、***、***，在结算单中签名确认。结算后，高联公司未***公司支付工程款项。 2020年5月，高联公司与江城公司就久鼎公司已施工的26口降水井进行结算，确定工程价款为90706元，江城公司向高联公司交付3600方沙抵顶了工程款。 高联公司与久鼎公司就工程价款协商期间，久鼎公司于2020年6月17日向高联公司交付收款人为***的收据一份，收据金额为160000元。收取收据后，高联公司未实际付款。 另查明，久鼎公司因案涉工程向案外人***青春机械设备有限公司租赁施工机械，于2020年3月26日向该公司支付租赁费10400元。 一审法院认为，高联公司明知其不具有相应施工资质，却为承包案涉工程，在未与发包人新能源公司就承包工程协商一致的情况下，自行与久鼎公司签订分包合同，并通知久鼎公司进场施工，是造成案涉纠纷产生的根源所在。高联公司与久鼎公司签订的《科技商务大厦基坑支护及降水工程施工合同》，因新能源公司最终将工程发包给江城公司施工，该合同实际上成为了无根之木、无源之水，高联公司签订合同的行为应系无处分权的人处分他人财产的行为，其行为因未取得权利人追认或者在订立合同后取得处分权，合同效力应认定为无效合同，且因合同为无效合同无须解除，对久鼎公司相应诉求一审法院不予支持。同理，因新能源公司并未对高联公司无权处分签订合同的行为予以追认，江城公司与高联公司、久鼎公司之间不存在建设工程施工合同关系，久鼎公司要求二公司承担给付工程款的义务无事实和法律依据，一审法院对此不予支持。 在高联公司自行转***公司进场施工了26口降水井后，因新能源公司将工程发包给江城公司施工，高联公司、久鼎公司未再继续施工，而案涉工程截至本案庭审仍在施工中，并未经过竣工验收合格，显然不能参照合同约定确定高联公司应付工程价款。本院根据2020年3月25日双方对已施工工程结算时商定“降水井深度共计682.6米，市场询价每米110元”，确定久鼎公司应得工程价款为75086元，久鼎公司主张应按预算书载明的每米单价为487.11元确定应得工程款金额，与双方结算时达成的约定不符，一审法院不予支持。但是，高联公司在自身具有过错的情况下，自江城公司处获得了90706元的收益，大于应付久鼎公司工程款项，反而因无权处分行为而获利，有违民法的诚实信用及公平原则。一审法院根据庭审中无证据证明久鼎公司在签订合同过程中具有过错的实际，认定久鼎公司因履行合同所遭受的损失，高联公司应当予以赔偿，并计入应付工程款金额之中，即久鼎公司支付的10400元机械租赁费应计入应付工程款之内，久鼎公司主张的其他损失因无证据证明，一审法院不予支持。由此，高联公司应支付久鼎公司工程款85486元。 对于违约金，高联公司与久鼎公司就逾期付款违约责任作出了约定，应当参照该标准计取，但起算日期应自双方进行结算的2020年3月25日起算，计至久鼎公司主张截止的2020年7月9日为18294元。 综上，一审法院对久鼎公司的诉讼请求予以部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，一审法院判决：一、高联公司于本判决生效之日起三日内支付久鼎公司工程款85486元及违约金18294元；二、驳回久鼎公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付***行金。案件受理费8951元，因适用简易程序减半收取4475.5元，***公司承担3573.5元，由高联公司902元。 久鼎公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；解除久鼎公司与高联公司2019年12月13日签订的《新乡市科技商务大厦基坑支护及降水工程施工合同》；改判高联公司支付久鼎公司工程款378737.37元，并支付违约金暂计121945.45元（自2020年1月5日起按照378737.37元的日2‰计算违约金计算至2020年7月5日），以上共计：500682.82元。江城公司、新能源公司在未支付工程款范围内对上述工程款承担支付责任。本案诉讼费由被上诉人承担。 本院二审对一审查明事实予以确认。 本院二审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”按照上述司法解释的规定，本院二审主要评述如下问题：关于案涉合同应否解除问题。久鼎公司与高联公司2019年12月13日签订的《科技商务大厦基坑支护及降水工程施工合同》，因高联公司不具备施工资质，并未取得案涉项目施工承包权，二者签订的合同属于无效合同，无需解除。久鼎公司上诉请求解除合同不予支持。 关于案涉工程款的确定问题。久鼎公司上诉主张降水井成井按照每米单价487.11元结算，并无证据证明。在2020年3月25日高联公司与久鼎公司的结算单中载明：“降水井深度共计682.6米，市场询价110元每米”，双方工作人员签字认可，表明久鼎公司已经认可该结算单价。对久鼎公司该项上诉主张本院不予支持。 关于案涉工程款支付主体问题。因久鼎公司与江城公司、新能源公司之间不存在建设工程施工合同关系，其主张二者承担付款责任没有事实和法律依据，一审判决并无不当，对该上诉请求本院不予支持。 综上，久鼎公司上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7254元，由郑州久鼎路桥工程有限公司负担。 再审期间，久鼎公司提供新证据如下：1、2020年3月25日高联公司***的录音。以证明：双方对高联公司的市场询价数额不认可。2、一审结束后，久鼎公司与一审主审法官的通话录音。以证明：如果有现在的证据，可能不会出现原一审判决结果。3、新能源公司与高联公司签订的补充协议。以证明：二者之间合同的主要内容与久鼎公司与高联公司签订的施工合同内容一致。 江城公司发表质证意见，称上述证据与江城公司无关。 本院再审查明：久鼎公司于2020年4月10日向高联公司申请付款出具“收据”一张，为“支护打井工程款”16万元，2020年6月17日，高联公司***公司出具“证明”一份，内容为“今收到***打井收据壹份，金额为壹拾陆万元整，（160000）。款未付”。本院再审查明的其他事实与原审查明的一致。 本院认为，一、久鼎公司、高联公司签订的案涉基坑支护及降水工程施工合同系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。案涉施工项目不属于招投标施工项目，久鼎公司与高联公司签订合同并施工降水成井工程。***公司与江城公司形成的发承包关系，实际上否定了久鼎公司、高联公司继续履行的可能性，且**公司事后未追认，但并不能影响高联公司与久鼎公司的合同效力。现久鼎公司、高联公司对久鼎公司已完工部分降水成井工程量确认，双方实际上已经终止继续履行合同，故久鼎公司主张解除与高联公司案涉施工合同请求，应予支持。高联公司2020年7月16日收到法院起诉书，应当认定久鼎公司通过诉讼主张与高联公司案涉施工合同于当日解除。原审以高联公司未取得承包权系无权处分为由，认定高联公司与久鼎公司签订的施工合同为无效合同，证据不足，本院再审对原审判决对合同效力的认定予以纠正。 二、久鼎公司已完工程工程款问题。久鼎公司已完降水成井682.6米，双方对此在确认单上签字确认，但对确认单上的市场询价为110元每米，发生争执。久鼎公司主张该市场询价为事后高联公司补加，不应作为计算本案工程款的依据。本院认为，久鼎公司主张该110元每米系高联公司人员书写，并非久鼎公司人员书写。双方对“市场询价每米110元”并未达成一致意见，高联公司***在该确认单下方已经写明米数属实，现仅根据书写的市场询价每米110元不能得出该市场询价在签订确认单时已经取得久鼎公司认可的结论。且久鼎公司向二审提交与高联公司***在起诉前2020年3月25日通话录音更加印证久鼎公司并未同意按照110元每米计算工程款的情况。原审按照该确认单上列明的“市场询价每米110元”作为认定争议单价的根据，缺乏相应证据证明，本院再审予以纠正。 久鼎公司、高联公司于2020年3月25日就已施工工程米数进行了确认，久鼎公司于2020年4月10日向高联公司出具16万元的支护打井工程款“收据”，2020年6月17日，高联公司***公司出具“证明”收到“收据”，应是双方经协商后对工程款数额达成的共认，是双方真实意思表示，本院再审对工程款16万元予以确认。久鼎公司另行主张的2020年3月26日的设备进出场费用14964.2元，也包含在该16万元之中。 三、关于久鼎公司向高联公司主张的违约金问题。高联公司未与发包人**公司签订正式施工合同的情况下，先行与久鼎公司签订案涉施工合同，并让久鼎公司进场施工，施工中合同事实上不能履行，高联公司应对合同不能履行承担主要责任，并承担相应违约金。本院根据本案的实际情况酌定高联公司承担70%的违约责任。违约金计算方式，160000元×2‰×106日(从确定工程量次日起计算至诉讼主张违约届满日止为2020年3月26日至2020年7月9日)×70%=23744元。 综上，久鼎公司再审请求部分成立，应予支持。原审判决认定事实不清，判决结果不当，本院再审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销本院（2020）豫07民终5791号民事判决及河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初3680号民事判决； 二、郑州久鼎路桥工程有限公司与河南高联装饰建筑工程有限公司于2019年12月13日签订的科技商务大厦基坑支护及降水工程市公司合同于2020年7月16日解除； 三、河南高联装饰建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向郑州久鼎路桥工程有限公司支付工程款160000元、违约金23744元； 四、驳回郑州久鼎路桥工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 一审案件受理费8951元，因简易程序减半后为4475.5元，郑州久鼎路桥工程有限公司承担2877.5元，河南高联装饰建筑工程有限公司承担1598元；二审案件受理费7254元，郑州久鼎路桥工程有限公司承担4592元，河南高联装饰建筑工程有限公司承担2662元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　孙　琦 审 判 员　　吕　亮 审 判 员　　杨　府 二〇二一年十一月十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　***