南阳市中意房地产开发有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫13民终1821号

上诉人（原审被告、反诉原告）：南阳市中意房地产开发有限责任公司，住所地方城县二郎庙镇望花湖水库怡景水岸门面房。

法定代表人：杨晓，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张金鹏，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴大勇，河南赫奕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南民防建设有限公司，住所地社旗县赊店镇香山路西段盛世嘉苑12号楼3单元303室。

法定代表人：徐春欣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张荣旭，河南省方城县弘正法律服务所法律工作者。

原审原告：***，男，1969年12月28日生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。

上诉人南阳市中意房地产开发有限责任公司（以下简称中意房地产公司）因与被上诉人河南民防建设有限公司（以下简称民防建设公司）、原审原告***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（2020）豫1322民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人南阳市中意房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人张金鹏、吴大勇，被上诉人河南民防建设有限公司的委托诉讼代理人张荣旭，原审原告***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中意房地产公司上诉请求：1.改判民防建设公司的工程质保金383707元待工程备案质保期到期后依法定时间支付，不服金额383807元；2.民防建设公司支付给中意房地产公司违约金205万元；3.将该项目施工资料交给中意房地产公司。事实和理由：1.一审判令中意房地产公司提前支付工程款质量保证金无事实和法律根据。中意房地产公司与民防建设公司在2016年6月13日签订施工协议书，当年8月22日开工，双方合同权利义务约定明确，一审判令中意房地产公司将包含5％的工程质量保修金383707元在判决生效后十日内支付错误。因我国法律对工程质量保修金有明确的规定，且双方合同又有明确的约定，现民防建设公司不交工进行竣工验收，且工程不到质保时间；2.一审驳回中意房地产公司反诉请求错误。一审在中意房地产公司提交证据充分的情况下，驳回反诉请求错误。因针对违约问题，在签订建设施工合同中约定明确，因承包人原因拖延总工期，每拖后一天，承包人向发包人支付伍仟元的违约金，累计计取，中意房地产公司对每个买房的业主都约定有逾期交房要承担违约责任的后果，现民防建设公司违约不交工，造成中意房地产公司严重损失，无法及时向业主交房，而中意房地产公司与民防建设公司约定逾期交房每天五千元违约金，该工程除12#楼工程应在2016年12月1日前完工，12#楼应在2017年2月1日前完工。中意房地产公司一审提交的施工合同、开工令、未完工的2018年9月10日工程量确认单，双方已签字确认，以及民防建设公司的起诉状第2页“2017年11月份三方预验收完毕”等自认事实，均能证实民防建设公司违约及违约时间，证据充分，不存在一审认定的无有效证据的问题。现中意房地产公司主张违约时间其中的一部分，并不是全部违约时间，即是从2016年11月15日—2017年12月30日，共410天，每天五千元，总计205万元，其它违约时间中意房地产公司保留诉权。另外，提交施工资料和发票是建筑公司应尽的合同义务，也系法律规定，应予以支持。

民防建设公司辩称，1.根据双方签订的《建设工程施工合同》质量保证金的扣留约定，民防建设公司所承建中意房地产公司的1#、2#、3#、5#、20#主体于2016年11月18日已完成施工量至拨款点，但中意房地产公司一直未按合同约定进行拨付工程款，系中意房地产公司先违约，2016年12月21日由于中意房地产公司图纸变更导致民防建设公司停工，直到2017年3月29日恢复施工。期间还因不可抗拒原因及春节放假等因素，到2017年9月7日全部施工完毕。2017年11月，“三方”预验收完毕，且2018年春已有住户装修入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第三款的规定，本案质保金应自民防建设公司2017年11月“三方”预验收完毕后90日起工程质量保证金返还期限届满，中意房地产公司早就应当返还；2.一审中民防建设公司向法庭提供相关证据证明造成拖延工期的责任不在民防建设公司，而是中意房地产公司造成的，一是不可抗拒的原因，如停电、下雨、环境检查（有市县政府文件为证），二是中意房地产公司图纸变更，造成民防建设公司强制停工自2016年12月21日至2017年3月29日长达89天，以及春节放假，三是中意房地产公司不按合同拨款点拨款，造成工期延误，四是由于中意房地产公司对民防建设公司所承包的工程部分项目进行摘项，如门、窗、电梯、检测及环评检测等项目，中意房地产公司未按时办理，造成民防建设公司不能按时交工，五是因中意房地产公司图纸11层变更为7层，造成民防建设公司损失230800元，有签证单为证，该损失中意房地产公司应当承担赔偿责任；3.因中意房地产公司未按合同约定将施工款打入民防建设公司提供的对公账户造成民防建设公司无法为其出具发票，且下欠民防建设公司施工款至今未付，这也是民防建设公司不能给其提供施工资料的原因。

***述称，同意民防建设公司的答辩意见。

河南民防建设有限公司、***向一审法院起诉请求：判令中意房地产公司向民防建设公司、***支付工程款5661390.09元、保证金68000元及利息。利息自应付款之日起三个月后按照中国人民银行同期贷款利率计算支付至款清之日止。庭审中，民防建设公司、***变更诉讼请求为支付工程款530万元。

中意房地产公司向一审法院反诉请求：依法判令民防建设公司、***连带将建设合格的怡景山庄工程交付给中意房地产公司，将合格的怡景山庄工程施工资料交付中意房地产公司，承担违约金250万元。

一审法院认定事实：2016年6月13日，民防建设公司作为承包人与中意房地产公司签订建筑工程施工合同一份。合同约定，民防建设公司对中意房地产公司开发的方城县望花湖环湖路南侧的怡景山庄1#、2#、3#、5#、12#、20#楼建筑安装工程进行承包建设，签约合同价为800万元。付款周期为：按工程造价及比例支付，整体项目工程验收合格后及双方审定确认本项目工程造价后付款95％，下余5％的工程款为质量保修金，待验收合格备案后按合同约定支付。合同补充条款约定，承包人在签订合同后三日内，将质保金50万元汇入发包方提供的银行账户，整体项目工程完成后，七日内无息退还质保金的40％，主体工程完工验收达到合同约定的标准后七日内无息退还质保金的60％。合同签订后，2016年8月22日，中意房地产公司通知民防建设公司开工。工程开工后，民防建设公司按照工程进度分别于2016年11月18日、2016年12月7日、2017年1月9日、2017年2月4日、2017年5月13日、2017年9月7日向中意房地产公司出具工作联系函，要求中意房地产公司支付工程款。

庭审中，河南昌智价格评估有限公司于2020年11月25日出具《关于豫昌智鉴字（2020）第162号的补充鉴证》，认定民防建设公司施工的工程价款为8796263元。民防建设公司支付鉴定费90000元。

庭审后，双方经核算，认为，按照工程总造价8796263元计算，扣除土建、水电、消防让利1122121.99元，及扣除中意房地产公司已经支付的工程款4813402元，中意房地产公司仍下欠民防建设公司、***工程款2860739.01元。

一审法院认为，民防建设公司与中意房地产公司签订的《建筑工程施工合同》，因双方主体适格，意思表示真实，且不违反法律规定，应当认定为有效合同。民防建设公司按照约定进行施工后，中意房地产公司应当按照合同约定支付工程款。因庭审后，双方经核算，认定中意房地产公司仍下欠民防建设公司工程款2860739.01元。故民防建设公司请求判令中意房地产公司支付工程款530万元中的2860739.01元的理由成立，予以支持。其他诉讼请求理由不能成立，不予支持。因民防建设公司向中意房地产公司交纳保证金50万元，中意房地产公司已经返还432000元，下余68000元，故民防建设公司请求判令中意房地产公司退还保证金68000元的理由成立，予以支持。因***仅是本案涉及项目的代理人，故***请求判令中意房地产公司支付工程款及保证金的理由不能成立。中意房地产公司诉求交付合格工程及交付相关资料，因民防建设公司已经于2018年10月28日申请中意房地产公司对工程进行验收，故中意房地产公司的该项诉求不予支持。中意房地产公司请求判令民防建设公司支付违约金，因中意房地产公司未提供充分有效证据证实民防建设公司存在违约事实，及违约造成损失的事实，故对其诉求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、南阳市中意房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力之日起十日内向河南民防建设有限公司支付工程款2860739.01元，并自起诉之日（即2020年1月19日）起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算支付利息至款清之日止。二、南阳市中意房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力之日起十日内向河南民防建设有限公司退还保证金68000元。三、驳回河南民防建设有限公司的其他诉讼请求。四、驳回***的诉讼请求。五、驳回南阳市中意房地产开发有限责任公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费51430元，鉴定费90000元，共计141430元，由河南民防建设有限公司负担65091元，由南阳市中意房地产开发有限责任公司负担76339元。反诉案件受理费11400元，由南阳市中意房地产开发有限责任公司负担。

本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1.工程质保金是否应予返还；2.中意房地产公司的反诉请求是否应予支持。

关于工程质保金是否应予返还，中意房地产公司称民防建设公司不交工进行竣工验收，工程不到质保期，不应提前支付工程质量保证金。本案中，双方于2016年6月13日签订建筑工程施工合同，合同中约定，“整体项目工程验收合格后及双方审定确认本项目工程造价后付款95％的工程款，剩余5％的工程款为工程质量保修金验收合格备案后按本合同约定支付。”“工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。”案涉工程于2016年8月22日开始施工，中意房地产公司自认2018年9月10日对工程进行了初步验收，初步验收不合格，民防建设公司一直没有整改，但民防建设公司于2018年10月28日向中意房地产公司发出了工程竣工验收申请单，而工程竣工验收需要发包方与承包方相互配合进行，中意房地产公司无证据证明是由于民防建设公司的原因导致未能进行竣工验收，由此产生的后果让民防建设公司承担明显不合情理。再综合工程已经竣工的时间，中意房地产公司并未提出证据证明案涉工程存在质量问题以及需要进行质量返修等情形，况且，包含中意房地产公司出售的部分房屋已经装修入住，因此，对于质量保证金应当予以返还。至于双方合同中约定的质量保修期，因保修期制度与质量保证金的缺陷责任期制度不是同一种法律制度，缺陷责任期满后，在保修期内承包方仍然要承担保修义务，质量保证金的返还与保修期没有必然联系，中意房地产公司以保修期的相关约定来确定质量保证金的缺陷责任期，无法律依据。

关于中意房地产公司的反诉请求是否应予支持。中意房地产公司请求交付建设合格的涉案工程，因民防建设公司已于2018年10月28日向中意房地产公司发出了工程竣工验收申请，现无证据证明是由于民防建设公司的原因导致未能进行竣工验收，因此对该请求无法予以支持。对于逾期违约金，案涉工程确实存在逾期的情况，但由于中意房地产公司在施工中变更图纸、部分工程项目摘项以及政府环保检查等因素，对工期的延误中意房地产公司也存在一定的过错，故一审对该诉请不予支持并无不当。关于施工资料交付问题，因交付施工资料是施工单位的法定义务，民防建设公司应当向中意房地产公司交付施工资料，一审对此处理不当，本院予以纠正。

综上所述，南阳市中意房地产开发有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省方城县人民法院（2020）豫1322民初428号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；

二、撤销河南省方城县人民法院（2020）豫1322民初428号民事判决第五项；

三、河南民防建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向南阳市中意房地产开发有限责任公司交付全部施工资料；

四、驳回南阳市中意房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费51430元，鉴定费90000元，共计141430元，由河南民防建设有限公司负担65091元，由南阳市中意房地产开发有限责任公司负担76339元；反诉案件受理费11400元，由南阳市中意房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费26270元，由河南民防建设有限公司负担1270元，由南阳市中意房地产开发有限责任公司负担25000元。

本判决为终审判决。

审判长　　孙峰

审判员　　杨乐

审判员　　罗军

二〇二一年六月一日

法官助理孙方超

书记员焦子英