南阳市中意房地产开发有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申7271号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：南阳市中意房地产开发有限责任公司，住所地：河南省方城县二郎庙镇望花湖水库怡景水岸门面房。

法定代表人：杨晓,该公司总经理。

委托诉讼代理人：张金鹏，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：吴大勇，河南赫奕律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：河南民防建设有限公司，住所地：河南省社旗县赊店镇香山路西段盛世嘉苑12号楼3单元303室。

法定代表人：徐春欣，该公司经理。

委托诉讼代理人：张荣旭，河南省方城县弘正法律服务所法律工作者。

一审原告：***，男，汉族，1969年12月28日出生，住河南省南阳市卧龙区。

委托诉讼代理人：张荣旭，河南省方城县弘正法律服务所法律工作者。

再审申请人南阳市中意房地产开发有限责任公司（以下简称中意房地产公司）因与被申请人河南民防建设有限公司（以下简称民防建设公司）、一审原告***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2021）豫13民终1821号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中意房地产公司申请再审称，（一）民防建设公司应承担拖延工期的违约责任。1.双方签订的建设施工合同中明确约定,因承包人原因拖延总工期,每拖后一天,承包人向发包人支付伍仟元的违约金,累计计取。中意房地产公司与业主约定有逾期交房的违约责任，民防建设公司违约不交工，造成中意房地产公司严重损失。2.中意房地产公司在一、二审提交的施工合同、开工令、未完工的2018年9月10日工程量确认单(双方签字确认),以及民防建设公司的起诉状第2页“2017年11月份三方预验收完毕”等自认事实，均能证实民防建设公司违约及违约时间,证据充分,一、二审法院判决认为无有效证据，属于认定错误。3.中意房地产公司主张部分违约时间,即是从2016年11月15日—2017年12月30日共410天,总计205万元（其他违约时间保留诉权）。二审判决认定中意房地产公司存在一定过错，即变更图纸和政府环保检查等因素。民防建设公司自认变更图纸误工时间是2016年12月21日到2017年3月29日,实际上仅1个月左右,有施工监理等日志可以证实。2016年8月22日开始施工,到2018年9月10日初步验收不合格,共计748天,扣除合同约定的顺延天数,减去政府和中意房地产公司原因的天数,仍有500天以上违约。一、二审法院不予处理，有失公平。（二）关于2018年10月28日申请中意房地产公司对工程进行验收的问题,系错误认定。工程竣工验收应是发包方、承包方、设计方、监理方和勘验方五方共同验收，而不是监理方和施工方验收。中意房地产公司从未收到2018年10月28日的验收申请,民防建设公司提供的2018年12月28日签名是监理方的工作人员单方签名,而不是发包方中意房地产公司的签名。合同第18页补充条款明确约定,一切签证须发包人审核签字确认加盖印章后生效,才能作为工程竣工决算依据及工期顺延的依据,否则无效。一、二审法院将五方验收的一方签名,认为中意房地产公司的签字认可,明显不合法。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。

民防建设公司提交意见称，（一）民防建设公司在一审中提供的相关证据,能够证明造成拖延工期的责任在于中意房地产公司。1.中意房地产公司未按合同约定的拨款点进行拨款,造成工期延误，系中意房地产公司先行违约。民防建设公司按照工程进度向中意房地产公司出具了工作联系函，要求中意房地产公司支付工程款，但中意房地产公司均未按合同约定履行付款义务，这也是造成工期延误的主要原因。2.中意房地产公司图纸变更,导致民防建设公司方被强制停工,自2016年12月21日停工,直到2017年3月29日恢复施工，期间为98天。3.因不可抗拒的原因如停电、下雨、环境整治(有政府下发的文件为证)及春节放假等因素,到2017年9月7日全部施工完毕。4.中意房地产公司对民防建设公司所承包的工程部分项目进行摘项,如门、窗、电梯、检测及环评检测等项目，中意房地产公司未能按时办理,造成民防建设公司不能按时交工。5.因中意房地产公司将图纸11层变更为7层,造成民防建设公司损失达230800元，有签证单为证，该损失依法应由中意房地产公司承担赔偿责任。（二）竣工验收需要中意房地产公司主持、配合进行，但中意房地产公司作为发包方既不组织各方验收,又不配合，至今也未将其所摘项目的施工资料及检测报告等资料办理。二审判决要求民防建设公司交付相关施工资料,民防建设公司已向方城县人民法院全部履行了交付义务。（三）中意房地产公司所称的对每个买房的业主都约定有逾期交房的问题。中意房地产公司除了12#楼的小套住房抵账出售给民防建设公司和他人一套以及两套别墅外,其余商业门面及别墅均未出售，不存在逾期交房的问题。（四）2017年11月,三方预验收完毕应视为民防建设公司已交房。2017年9月7日全部施工完毕，11月三方预验收完毕，且2018年春,已有住户装修入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第二款和第三款规定，三方预验收完毕应视为已交房。综上,一、二审认定事实清楚,适用法律正确,应依法驳回中意房地产公司的再审申请。

***述称，同民防建设公司的答辩意见。

本院经审查认为：（一）合同的效力应是法院主动审查的范围，即本案应首先审查中意房地产公司与民防建设公司之间签订的《建筑工程施工合同》的效力问题。***作为一审原告起诉请求中意房地产公司支付工程款、保证金及利息，一审法院认定***仅是案涉项目的代理人，对其主张不予支持。但结合在卷证据中合同等相关文件的签署、民防建设公司出具的授权委托书、工程款收据、清单等，***对案涉工程进行组织管理，直接收取工程款，直接与中意房地产公司进行工程结算，享有独立的施工支配权。***是否为实际施工人，其与民防建设公司之间的关系直接影响着民防建设公司与中意房地产公司签订的合同的效力，因此，应先对案涉施工合同的效力作出认定。若案涉施工合同无效，则双方合同中约定的违约金条款无效，中意房地产公司主张的违约金缺乏依据。若案涉施工合同认定有效，则应对双方是否存在违约及违约责任认定进行查明。（二）合同中明确约定了案涉工程的开工日期和竣工日期及相应的违约责任。案涉工程存在逾期交付，且原审查明情况来看双方均存在一定责任。原审仅以双方均存在过错为由，对于责任比例和造成逾期的具体责任不予划分属于事实认定不清，再审中应予进一步查明。

综上，中意房地产公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令河南省南阳市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　　李　娟

审 判 员　　于跃辉

审 判 员　　袁　方

二〇二一年十二月二十三日

法官助理　　孙瑞瑞

书 记 员　　和梦雅