河南神龙建设工程有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫01民终16691号 上诉人（原审被告）：河南神龙建设工程有限公司，住所地郑州市二七区京广路西、***路南3幢9层906号，统一社会信用代码：91410100599142813J。 法定代表人：余世创，该公司总经理。 委托诉讼代理人：时少增，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年3月5日出生，汉族，住河南省郑州市荥阳市。 委托诉讼代理人：**，河南龙图律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年7月18日出生，汉族，住河南省郑州市荥阳市。 委托诉讼代理人：**，河南龙图律师事务所律师。 原审被告：荥阳市教育局，住所地河南省荥阳市***与荥泽大道交叉口，统一社会信用代码：11410182005291396N。 负责人：许元甲，该局局长。 委托诉讼代理人：***，河南高基律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南高基律师事务所实习律师。 上诉人河南神龙建设工程有限公司（以下简称神龙公司）因与被上诉人***、***及原审被告荥阳市教育局建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2021）豫0182民初6337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 神龙公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回***对神龙公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由***、***承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，***不具备诉讼主体资格，诉讼主体错误导致判决错误。2017年1月10日，神龙公司与***签订了《神龙建设工程有限公司内部承包施工合同》，合同相对人为神龙公司和***，仅凭*****与***为合伙承包关系，一审法院认定***具有诉讼主体资格，属认定事实错误。二、一审法院凭一份“收据”，认定神龙公司退还保证金10万元，无法律依据。神龙公司现在的股东结构是在2018年收购股份后产生的，经查公司账户，没有10万元保证金的入账，而一审法院在***没有提供任何转账凭证的情况下，认定***已交纳10万元保证金，要求神龙公司退还该保证金，缺乏事实和法律依据。三、一审法院依据荥阳市审计局对该案工程作出的荥审建报【2020】3号审计报告，就认定该案系***、***施工完毕，将神龙公司与***签订的合同额130万未超出审计报告审定的工程结算总造价，支持***、***的诉讼请求是错误的，***、***在一审诉讼过程中，并无直接证据证明就是该案的实际施工人，也并未任何证据证明其实际施工量是多少。而在起诉状上的表达与一审法院认定的事实有几处矛盾之处。在此情况下，一审法院应依法定职权对***、***的实际工程量在鉴定机构的参与下进行鉴定评估才能认定。综上，一审法院认定事实错误，***在不具备诉讼主体资格的情况下，会导致做出判决错误，在***、***未提供任何证据的情况下，认定其是涉案工程的实际施工人，仅凭合同额未超过审定工程结算总造价就认定130万元的工程量缺乏法律依据，请求二审查明事实，依法改判或发回重审。 ***、***辩称：1.一审法院认定事实正确，***与***是合伙关系，二人合伙承包神龙公司工程，具备原告主体资格，有权以原告身份主张工程款，神龙公司称***不具备诉讼主体资格的理由不成立。***与***合伙承包涉案工程神龙公司是明知的，二人一起在施工现场垫资施工，神龙公司全部知情，二人之间有合伙协议，该合伙协议不违反法律规定，具有法律效力。虽然神龙公司与***签订内部承包协议时没有***签名，不影响内部承包合同中***应有权益，合伙关系的当事人均有权对合伙承包的工程共同提起诉讼，主张工程款。同时，神龙公司在2018年2月14日付款时，直接把工程款10万元付给了***指定的***妻子***账户，一审庭审中也提交了神龙公司向***妻子付款10万元的银行交易记录。这些充分证明了神龙公司认可***应当收取工程款，***具备诉讼主体资格，故神龙公司关于***主体资格问题的上诉理由不成立。2.一审法院认定神龙公司退还保证金10万元，既有事实依据又有法律依据，神龙公司关于保证金退还问题的上诉理由不成立。神龙公司将涉案荥阳市广武镇第七小学餐厅施工工程交给***施工，有内部承包施工合同予以证明。内部承包施工合同第七条约定，合同履行形式：现金；履约担保的金额：合同总价款的10%，以现金形式交到神龙公司财务科，竣工后自动转化为质量保证金，2年后无质量问题无息返还。合同签订后，经过神龙公司同意确定缴纳履约保证金为10万元，并于2017年2月10日以现金形式交神龙公司，神龙公司出具收据一份。涉案工程于2017年6月20日竣工验收合格并使用多年，神龙公司应当按照合同约定返还10万元保证金，一审法院判决让神龙公司返还保证金10万元是正确的。3.神龙公司称一审法院依据荥阳市审计局审计报告就认定施工完毕，将签订的内部承包合同工程款130万元未超出审计报告审定的结算总造价支持***、***诉讼请求错误，该上诉理由不成立。首先，审计报告是审计机关对荥阳市教育局报送建设项目工程款的审计，只有在项目工程全部竣工验收后才进入工程款审计环节。一审法院查明：涉案合同实际开竣工日期为2017年3月7日至2017年6月15日，荥阳市教育局于2019年6月28日对该工程进行了验收并出具验收报告。因此，***、***施工工程全部完工的依据是竣工验收手续，而不是像神龙公司所说的依据审计报告认定的工程完工。一审法院依据荥阳市教育局出具的工程竣工验收报告认定涉案工程已经竣工是正确的。其次，审计报告发现的问题是：报审结算总造价1522226.92元，审定结算总造价1393131.55元，工程结算造价多计129095.37元，这说明了工程报审结算造价与审定结算造价存在误差，并没有说工程没有完工。其三，根据审定的工程结算造价1393131.55元，结合神龙公司与***签订的内部承包合同承包价130万元，进一步说明***、***依据内部承包合同请求支付工程款是符合本案实际的。由于内部承包合同违反法律强制性规定被法院认定为无效合同，但是***、***已经完成施工项目并经荥阳市教育局验收合格并交付使用，荥阳市教育局也已经把符合审定造价工程款1393131.55元已经支付给了神龙公司，神龙公司收到工程款后就应当按照合同约定支付***、***130万元，而神龙公司实际支付70万，下欠60万元中***、***自愿承担造价减少中的58000元，剩余542000***公司应当支付。一审法院依据事实和证据判决神龙公司支付工程款542000元是完全正确的，神龙公司的上诉理由不能成立。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，神龙公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 荥阳市教育局述称，荥阳市教育局已经按照合同约定及审计结果，***公司付清全部工程款，对本案争议的款项，不应承担任何付款责任。 ***、***向一审法院起诉请求：1.要求神龙公司、荥阳市教育局支付***、***工程款54.2万元及利息（从2019年6月20日起按照同期银行贷款利率计算利息至实际付款之日）；2.要求神龙公司返还***、***交纳保证金10万元（从2019年6月20日起按照同期银行贷款利率计算利息至实际付款之日）；3.案件受理费由神龙公司、荥阳市教育局承担。 一审法院认定事实：2016年12月1日，荥阳市教育局作为发包方与神龙公司作为承包方签订《建设工程施工合同》一份，工程名称：荥阳市广武镇第七小学餐厅，签约合同价为1515003.22元。2017年1月10日，神龙公司作为发包方与***作为承包方签订《内部承包施工合同书》一份，主要内容为：工程名称：荥阳市广武镇第七小学新建餐厅项目，资金来源：财政资金，承包方式：包工包料，承包内容：图纸、清单所含全部内容有合同要求的所有工程，图纸以外增加部分据实结算。开工日期：2017年1月10日，竣工日期2017年4月20日。工程质量符合：合格标准，签约合同价（固定价）：1300000元，此价格不再调整。其中安全文明施工费49048.12元，主体完工并验收合格支付合同总价款的40%，竣工验收合格后支付合同总价款70%，所付款项以财政资金到账时间为准，七日内拨付。余款按照审计的最终数额一次性支付。履约担保的金额：合同总价款10%，签订合同以前以现金形式交到神龙公司财务科，竣工后自动转为质量保证金，2年后无质量问题无息返还。发包方收到履约金后给承包方开具收据。质保期24个月，质保期内出现的所有质量问题，承包方无条件返修，所产生的费用全部由承包方负责承担。同日，***、***签订合伙协议一份，约定共同承包荥阳市教育局发包的荥阳市广武镇第七小学餐厅项目。2017年2月10日，神龙公司给***出具收到保证金10万元收据一份。施工中，第七小学同意餐厅外墙保温部分不再施工，把外墙保温部分节省的费用，用在学校急需的操场地坪上。经我校与施工方协商后中，达成等价交换意见项，即“施工方浇筑操场地坪650平米，厚度0.15米，双方不再增加或减少任何费用”。***、***依约完成施工。2017年7月19日，荥阳市教育局通过荥阳市国库支付中心支付神龙公司工程款606001元，2017年10月19日分别支付159808元、294693元，2020年8月27日又支付332629.55元，共计支付1393131.55元。现***、***自认神龙公司现已支付其工程款700000元，尚欠工程款542000元及保证金100000元未付。 另查明，2020年1月14日，荥阳市审计局对涉案工程作出荥审建报[2020]3号审计报告，显示涉案合同实际开竣式日期：2017年3月7日至6月15日，荥阳市教育局于2019年6月28日对该工程进行了验收并出具了验收报告，审计发现的主要问题：报审结算总造价1522226.92元，审定结算总造价1393131.55元，工程结算造价多计工程价款129095.37元。 一审法院认为，***、***并不具备建设工程施工资质，其与神龙公司所签《建设工程施工合同》违反法律强制性规定，系无效合同。虽然施工合同无效，且***、***及第七小学对施工内容进行了改动，但涉案工程已经验收并交付使用，神龙公司仍应依合同约定向***、***支付工程款。***、***与神龙公司合同约定总价款为1300000元，未超出荥审建报[2020]3号审计报告审定工程结算总造价1393131.55元，现***、***自认神龙公司已支付其700000元，要求神龙公司支付剩余工程款542000元。神龙公司庭审中称需要核实收、付款情况，但其在限定期限内未向该院提交收、付款的相关证据，故该院对***、***要求神龙公司支付剩余工程款542000元的诉讼请求予以支持。***、***要求神龙公司自2019年6月20日起支付利息，双方在合同中约定并不明确，该院支持自2019年6月29日（验收之次日）起计算。涉案工程自交付使用至今已超过24个月，***、***现要求神龙公司返还保证金100000元，符合合同约定，该院予以支持。双方在合同中约定“2年后无质量问题无息返还”，现***、***要求神龙公司支付利息，与该约定不符，该院不予支持。荥阳市教育局已将涉案工程款全部支付了神龙公司，现***、***要求荥阳市教育局承担付款责任没有法律依据，该院不予支持。 一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、河南神龙建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***、***工程款542000元，并以此款为基数按年利率4.35%支付自2019年6月29日起至2019年8月19日止利息；自2019年8月20日至实际付清之日止利息按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算；二、河南神龙建设工程有限公司于判决生效之日起十日内返还***、***保证金100000元；三、驳回***、***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10220元，由河南神龙建设工程有限公司负担。 二审中，神龙公司提交4份证据。证据1，***写的广武镇第七小学餐厅新建项目审计结果认可承诺书；证据2，荥阳市广武镇第七小学餐厅现场核对笔录；证据3，荥阳市广武镇第七小学餐厅的现场笔录；证据4，神龙公司所有收款银行记录。证明：公司接收的工程款是1060502元，***认可审计结果审计掉的十几万元，***愿意承担。 ***、***质证称，神龙公司提交的证据不是新证据，也不能证明其主张的问题。第一，对现场记录和核对笔录，没有合理来源，在荥阳市教育局验收该工程时，这些现场记录和核对记录当中的内容全部施工完毕，并不存在没有施工的问题。***本人明确说明这些现场记录和核对笔录形成以后，后期又经过全部施工，工程全部完毕。结合荥阳市教育局出具的竣工验收报告，显示是按照设计施工要求全部施工完毕，并不存在神龙公司所提交核对笔录、现场记录当中的没有完工的问题。所以这两份证据没有任何证明力。第二，关于审计结果认可承诺书，当时工程造价有问题，而并非施工没有完成。所以在审计时对造价不合理的部分予以提出，该承诺书与审计当中的造价问题形成了矛盾。神龙公司作为承包方，具有优势地位逼迫实际施工人***来签署这些不具有真实意义的承诺书，也不具有约束力，并且这12万多元的造价误差，并不是由***造成的，是由神龙公司报审材料时有关的报审造价存在问题造成的。所以该承诺书没有效力，应当以本案实际施工的内容来确定***、***应取得的工程款。另外，本案的内部承包合同的性质实际属于转包，是违反法律规定的，不具有法律效力，所以依据内部承包合同所作出的有些后续性文件和资料，也不能作为神龙公司提出上诉的理由。一审法院在综合全案合同性质、履行情况以及***、***实际施工等各方面内容，来认定神龙公司应当支付的工程款是正确的。对于神龙公司提交的转账记录所显示的支付工程款是否达到了139万多元应当由神龙公司与荥阳市教育局进行核对，核对后进行确认。 荥阳市教育局质证称，对审计结果认可承诺书以及现场记录，首先，该两份证据均为复印件，其次，荥阳市教育局并未参与该两份证据的出具，对其真实性不予认可。对核对记录的质证意见同上述质证意见。对于银行转账记录，首先，该银行转账记录未加盖有工商银行的相关印章，对该转账记录的真实性以及完整性持有异议。第二，案涉工程的付款是基于荥阳市审计局对工程价款作出审计后，荥阳市教育局将审计确定的价款金额报荥阳市财政局，由荥阳市财政局按照荥阳市教育局的报表直接***公司拨付相关的工程款项。荥阳市教育局在一审中已经提供相关的财政直接入账通知书，证明已经按照审计结果申请荥阳市财政局将本案所涉的1393131.55元工程款拨付给神龙公司的账户。入账支付通知书即为财政局向荥阳市教育局交付的入账通知以及记账凭证。 根据当事人举证质证意见，本院经审查认为，对于神龙公司提交的审计结果承诺书，二审中荥阳市教育局认可支付工程款仅与神龙公司对接，神龙公司认可只有其可以向荥阳市教育局主张工程款，***称神龙公司牛经理说如果***不签字就不给***要工程款，结合当事人**、案涉合同为无效合同及神龙公司未施工的事实，对神龙公司提交的该证据不予采信；神龙公司提交的核对笔录、现场笔录不能达到其证明目的，不予采信；神龙公司提交的银行流水，无银行印章，真实性无法核实，神龙公司也未提交有效证据证明该账户系其公司的唯一账户，且一审中荥阳市教育局提交了财政直接支付入账通知书证明其已支付全部款项，故对神龙公司提交的该证据不予采信。 本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。 本院认为，本案中，神龙公司与***签订合同，***与***签订合伙协议合伙施工，***具有原告诉讼主体资格，神龙公司称***不具备原告主体资格，依据不足，不予支持。对于工程保证金的问题，神龙公司与***签订的合同约定履约担保金额为合同总价款的10%,以现金形式交到神龙公司财务科，神龙公司向***出具收到保证金10万元收据一份，符合合同约定的交付方式，神龙公司称未到到该款，不应退还，依据不足，不予支持。对于合同总价款，双方合同约定的是130万元固定价，价格不再调整，且案涉工程经荥阳市教育局验收并出具验收报告，***、***自认收到70万元，本案中主张542000元，一审法院支持***、***该项请求并无不当。神龙公司称应鉴定的依据不足，不予支持。 综上所述，神龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10220元，由河南神龙建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　陈　涛 审判员　　王　怡 二〇二一年十二月三十一日 书记员　　韩　冰