河南省宝雅城建环保工程有限公司、东阿县某某人民政府等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁15民终1696号

上诉人(原审被告)：河南省宝雅城建环保工程有限公司，住所地：河南省安阳市安阳县北郭乡府前路东段18号。

法定代表人：杨艳，经理。

委托诉讼代理人：马军辉，山东莘莘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王兆杰，男，1985年3月9日出生，汉族，该公司副经理，住山东省莘县。

被上诉人(原审原告)：东阿县***人民政府，住所地:东阿县***驻地。

法定代表人：郭亮，镇长。

委托诉讼代理人：于登洋，山东胶城律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：东阿天诚建设工程咨询有限公司，住所地：东阿经济技术开发区香江路东文化街路北汇银未来城办公楼三楼。

法定代表人：刘梦军，经理。

委托诉讼代理人：闫光瑜，山东鲁衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢昀霄，山东鲁衡律师事务所律师。

上诉人河南省宝雅城建环保工程有限公司因与被上诉人东阿县***人民政府、东阿天诚建设工程咨询有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院(2021)鲁1524民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

河南省宝雅城建环保工程有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，在查明事实的基础上依法将案件发回重审或改判由上诉人和二被上诉人各承担工程重建费用1217700元的三分之一(即405900元)；案涉司法鉴定费、一审案件受理费等费用，在查明事实的基础上依法将案件发回重审，或改判由上诉人和二被上诉人均承担三分之一；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、《建设工程监理合同》中关于“监理人赔偿金额”的约定属于无效条款，一审法院据此判决东阿天诚建设工程咨询有限公司向东阿县***人民政府支付工程重建费用12300元定责畸轻，且违背法律规定。根据《建设工程质量管理条例》第三十七条、建筑法第三十五条、《建设工程质量管理条例》第六十七条、民法典第五百八十三条、第五百八十四条规定以及一审法院查明案涉工程“已经顺利通过竣工验收”的事实，如果没有监理单位东阿天诚建设工程咨询有限公司的签字认可，案涉工程能够“顺利通过竣工验收”吗?如果监理单位东阿天诚建设工程咨询有限公司能够尽到最起码的职责，对建筑材料、建筑构配件等把关，会出现案涉工程完全不能使用需要重置的结果吗?建筑法第三十五条分别规定了监理单位“应当承担相应的赔偿责任”和“连带责任”，其中“相应的赔偿责任”与《民法典》第五百八十四条规定的“造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”涵义是一致的，即履行合同义务中出现加害给付行为的，赔偿额等于实际造成损失(直接经济损失)。如果东阿天诚建设工程咨询有限公司认为“有约定，依约定，合同约定优先”。回到本案中，案涉工程属于国家扶贫项目，资金来源为财政拨款专项资金，项目建成后产权属于国家所有。在已经查明监理单位东阿天诚建设工程咨询有限公司存在严重过错的情况下，其应当承担民事赔偿责任。那么，根据案情是按照《建设工程监理合同》的约定承担赔偿责任(12300元)，还是按照《建筑法》第三十五条以及民法典第五百八十四条承担赔偿责任?关键在于如果不签订《建设工程监理合同》，则依照法定“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”，但签订合同以后，不仅能足额收取监理报酬，还能获得巨大的免责(即：通过约定，获得了不按照法定赔偿额进行赔偿的效果，即为免责)。民法典第五百零六条“合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身损害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”因此《建设工程监理合同》中关于“监理人赔偿金额”的约定属于无效条款，自始无效。同时，依照民法典第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效(“造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”为强制性规定)。违背公序良俗的民事法律行为无效(全额收取监理报酬，却未尽到最起码的监理职责，且政府工程的监理报酬亦来自于财政，监理完全失职造成了工程重置，给财政形成巨大经济损失)。所以《建设工程监理合同》中关于“监理人赔偿金额”的约定属于无效条款，自始无效。同时，依照《建设工程质量管理条例》第六十七条，工程监理单位将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的，应当承担连带责任的规定，一审法院判决其仅承担支付工程重建费用12300元，严重与法不符。二、东阿县***人民政府应当对案涉工程的经济损失承担责任。根据《建设工程质量管理条例》第三条、第五十六条、第五十八条、民法典第五百九十二条规定和一审据以查明的案件事实，东阿县***人民政府是本案的建设单位，作为工程建设活动的总牵头单位，其依法应当对建设工程质量全面负责。在一审庭审中，上诉人就对东阿县***人民政府作为证据提交的图纸，提出诸多疑问：“图纸设计日期为2019年4月，加盖公章为“山东方圆经纬建筑设计院有限公司”，但该公司的工商登记变更信息证明，在2019年03月07日，该公司名称就变更为“山东省方圆经纬设计集团有限公司”，加盖印章与公司实际名称不符。从图纸设计人员李生敏的注册信息证明，该人员注册机构并不在山东省方圆经纬设计集团有限公司，而是在“聊城市城乡规划设计研究院”(注册专业和等级为：一级注册结构工程师)。根据《注册结构工程师执业资格制度暂行规定》(建设[1997]222号)第十九条“注册结构工程师执行业务，应当加入一个勘察设计单位”的规定，李生敏却在山东省方圆经纬设计集团有限公司的图纸设计中从事设计、制图工作，亦属于违法。关键是，在一审第一次开庭审理中，上诉人和被上诉人东阿天诚建设工程咨询有限公司均提出图纸未加盖图审印章，而至今被上诉人东阿县***人民政府未提供图审方面的证据，以证明符合《建设工程质量管理条例》第五十六条的规定。在工程竣工验收活动中，东阿县***人民政府对工程质量问题和施工监理问题视而不见，对案涉工程质量问题存在不可推卸的责任，必须承担相应的民事责任。依据《民法典》第五百九十二条的规定，对于工程竣工验收是东阿县***人民政府的合同义务，其对于造成的损失应承担相应的责任，对损失的发生存有过错，可以减少相应的损失赔偿额。三、案涉司法鉴定费、一审案件受理费等费用，如前所述被上诉人东阿天诚建设工程咨询有限公司和东阿县***人民政府对案涉工程质量问题均存在严重过错，应当按照三方过错予以分担。

东阿县***人民政府辩称，上诉人要求我方承担案涉工程损失的三分之一的请求没有任何事实和法律依据，导致工程质量严重不合格的主要原因是上诉人在施工过程中采取偷工减料、以次充好等方式，以致案涉工程不具备修复价值，被上诉人东阿天诚建设工程咨询有限公司未按照工程监理合同约定进行勤勉尽责的监理，也是导致工程严重不合格的主要原因之一，因此被上诉人东阿天诚建设工程咨询有限公司应当和上诉人对于工程损失承担连带责任。我方并非建筑行业的专业部门，也缺乏专业技术人员，对于这种金玉其外，败絮其中的工程，缺乏专业的辨别能力。之所以在验收报告上签字，只能视为是对外观质量的认可。另外，工程验收是工程竣工后的行为，是一种事后行为，不是导致工程不合格的原因，因此请求二审法院驳回上诉人对我方的上诉请求，并改判由上诉人和被上诉人天诚公司对本案损失承担连带责任。

东阿天诚建设工程咨询有限公司辩称，上诉人的上诉无事实和法律依据，依法应予驳回。一、案涉大棚工程不属法律法规列明的建设工程，本案不应适用建设工程法律法规。（一）《建设工程质量管理条例》第2条2款以列明方式定义建设工程范围含：土木工程、建筑工程、线路管道。设备安装工程及装修工程。即法律法规定义的建设工程不包含农村蔬菜大棚工程。（二）案涉大棚构架于农业用地上，为农业服务，临时性存在，非永久性建筑物。《建设工程质量管理条例》第80条规定临时性建筑不适用本条例。（三）建设工程当事人应有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设施工许可证后，才能从事建设，而爱上大棚无上述任何手续。基于以上事实，案涉大棚工程不是法律法规列明的建设工程，为临时性建筑，本案不能适用有关建设工程的法律法规。二、上诉人要求我方承担三分之一的损失于法无据。（一）案涉大棚是上诉人承包承建的，施工和材料等均是上诉人负责实施的，所造成的损失应由上诉人承担。（二）上诉人提出三方均分损失既无事实依据，也无法律依据。且案涉大棚工程不属法律规定的建设工程，上诉人引用的建筑法等建设工程法律法规不能适用于本案。（三）我方和***政府所签监理合同依法有效。两被上诉人所签监理合同是当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，也符合监理行业规则，属有效合同。（四）监理合同专用条款第4条明确约定监理赔偿金额的计算方式，该条款符合监理行业规则，也符合法律规定。上诉人单方所提免责认定于法无据，是为拖延赔偿的主观行为。根据民法典第585条规定，当事人可以就损失赔偿额约定金额或计算方法。三、上诉人诉求不当。本案原审原告未上诉，即***政府认可原审判决。此情况下，上诉人仅应对其是否应承担或承担多少提出诉求，无权要求其他当事人承担多少。综上，上诉内容是上诉人单方陈述和主观判断，既无有效证据支持，也无事实和法律依据。补充：东阿县***人民政府要求答辩人继续承担连带责任，但是其没有上诉，不属于本案审理范围。

东阿县***人民政府向一审法院起诉请求：1.判令被告河南省宝雅城建环保工程有限公司承担案涉工程重建费用123万元，被告东阿天诚建设工程咨询有限公司对此负连带责任。2.诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2019年7月间，东阿县***人民政府就位于***前堂村大棚基地六个大棚的产业扶贫项目进行政府采购，被告河南省宝雅城建环保工程有限公司以竞标的方式中标。2019年7月5日，原告同被告河南省宝雅城建环保工程有限公司签订《政府采购合同》，“项目名称：2019年东阿县***产业扶贫项目。甲方：东阿县***人民政府，乙方：河南省宝雅城建环保工程有限公司。合同金额123万元。付款方式：按工程进度付款，审计验收合格后付至工程款的90%，余10%第二年无任何质量问题按审计结论无息付清。履约验收：本合同为甲方进行履约验收的主要依据。甲方应专门成立履约验收小组，于乙方交付项目时组织验收，验收人员应与采购人员相分离。验收应严格按照招标文件和采购合同进行，保证采购项目与招标文件和采购合同内容相一致......”。该合同原被告盖章确认，鉴证方、备案方亦盖章。2019年7月1日，被告东阿天诚建设工程咨询有限公司作为监理方与原告签订《建设工程监理合同》，“委托人：东阿县***人民政府，监理方：东阿天诚建设工程咨询有限公司。工程名称：2019东阿县***产业扶贫项目；工程地点：前堂村；工程规模6座大棚；工程概算投资额或建筑安装工程费123万元。总监理工程师：刘峰。签约酬金12300元。第二部分通用条件：违约责任，监理人未履行本合同义务，应承担相应责任。因监理人违反本合同约定给委托人造成损失的，监理人应当赔偿委托人损失。赔偿金额的确定方法在专用条件中约定。监理人承担部分赔偿责任的，其承担赔偿金额由双方确定。第三部分专用条件：违约责任，监理人的违约责任，监理人赔偿金额按下列方法确定：赔偿金=直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装费）......”。该合同原告及被告东阿天诚建设工程咨询有限公司盖章确认。合同签订后，被告河南省宝雅城建环保工程有限公司进场施工。工程亦经竣工验收。此后，涉案工程出现墙体倒塌等严重质量问题。

2020年5月间，河南省宝雅城建环保工程有限公司进行维修未果。双方对赔偿协商不成，原告诉至法院，请求判令被告河南省宝雅城建环保工程有限公司承担六个大棚的维修义务，并赔偿损失20万元（暂定），被告东阿天诚建设工程咨询有限公司承担连带责任。

审理中，原告及被告河南省宝雅城建环保工程有限公司分别申请司法鉴定。2021年5月18日，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司作出鉴定报告分别认定，“1、经检测，6个大棚的现浇盖板混凝土抗压强度、基础混凝土抗压强度均小于10.0MPɑ，不满足原设计强度等级C30要求；墙体砌筑砂浆抗压强度均小于1.0MPɑ，不满足原设计强度等级M5要求；所捡盖板和钢桁架基础钢筋配置均不满足设计要求，所捡5#大棚钢桁架基础未发现钢筋；大棚内部钢结构布置与原设计基本相符；砖墙基础做法与原设计基本相符；1#-6#大棚山墙均未按设计要求设置构造柱；1#-6#大棚盖板上表面均未按设计要求设置防水砂浆。2、根据现场监测结果，1#-6#大棚有多项内容不符合设计或规范要求，整体质量较差，修复难度较大，建议1#-6#大棚拆除后重新建造，其中钢结构部分可予以保留，在拆除时应避免损坏，并在重建时重新安装”；“大棚墙体开裂、塌陷发生在山墙，主要是由于墙体灰缝强度低（砂浆强度低于1.0MPɑ），未按设计要求设置构造柱，致自身承载力远低于设计要求。当自身承载能力不能承受荷载作用，或局部地基不均匀沉降等外在作用影响时，易导致墙体开裂或塌陷”。原告为此支付鉴定费6万元，被告河南省宝雅城建环保工程有限公司为此支付鉴定费用6万元。

2021年7月23日，原告将诉讼请求变更为“请求被告承担案涉工程重建费用123万元”。2021年8月17日，原告申请对涉案六个大棚工程拆除、清理、重新建设等费用进行评估。2021年12月12日，鉴定部门出具《山东海高价格评估事务所有限公司价格评估报告书》，“确定东阿县***前堂村基地六个大棚工程拆除、清理、重新建设等费用在评估基准日2021年11月9日的市场价格总计为1293000元”。该报告在当庭质证时，被告提出诸多质证意见，法院让其庭下7日内向法院提交书面意见未果。2022年1月7日，法院结合当事人的质证意见，向评估机构发出《联系函》，请其对鉴定报告中的“重建价格组成明细或计算方式；残值的组成明细及计算方式”进行补充说明。同日，鉴定部门出具《关于对山海高评报字（2021）第1004号评估报告书被告方提出问题答复》，对上述问题进行明示。该答复已送达当事人质证。但均未提交书面质证意见。原告此次鉴定支付鉴定费用29900元。

本案经法院多次调解未果。

一审法院认为，原被告所签《政府采购合同》、《建设工程监理合同》均是当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，属有效合同。双方均应按照合同约定履行义务。被告河南省宝雅城建环保工程有限公司应保质保量完成案涉工程。被告东阿天诚建设工程咨询有限公司应当尽职尽责完成监理义务。根据一审法院鉴定，案涉工程存在严重质量问题，且无法通过简单维修进行补救。原告向被告河南省宝雅城建环保工程有限公司要求支付重建损失，法院应于准允。原告自愿按照123万元主张，该数额小于法院委托鉴定数额，系原告对自己权利的合法处分，法院不宜干涉。针对案涉工程可能存在的违约行为及损失承担，原告同被告东阿天诚建设工程咨询有限公司进行了明确约定，法院亦可确认。原告抛开双方合同，要求其对全部损失承担连带责任，法院不予支持。被告河南省宝雅城建环保工程有限公司辩称理由，于法无据，也未能提供相反证据，法院无法确认。被告垫支鉴定费其自行承担，原告垫支鉴定费二被告做相应分担。被告东阿天诚建设工程咨询有限公司的辩称意见，法院部分确认。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第八百零一条，《中华人民共和国建筑法》第三十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、被告河南省宝雅城建环保工程有限公司向原告东阿县***人民政府支付工程重建费用1217700元。二、被告东阿天诚建设工程咨询有限公司向原告东阿县***人民政府支付工程重建费用12300元。三、驳回原告东阿县***人民政府其他诉讼请求。上述一、二两项义务于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15870元，减半收取7935元，由被告河南省宝雅城建环保工程有限公司负担7900元，由被告东阿天诚建设工程咨询有限公司负担35元；原告预交鉴定费89900元，由被告河南省宝雅城建环保工程有限公司负担60000元，由被告东阿天诚建设工程咨询有限公司负担29900元；被告河南省宝雅城建环保工程有限公司预交鉴定费60000元由其自担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为：案涉工程是由河南省宝雅城建环保工程有限公司提供材料、组织施工，因河南省宝雅城建环保工程有限公司未按约定施工，经鉴定，案涉工程出现严重质量问题的原因为施工多项内容不符合设计或标准的要求，作为施工方的河南省宝雅城建环保工程有限公司应当就重建损失承担赔偿责任，其诉求自己承担三分之一责任，无事实和法律依据，本院不予支持。河南省宝雅城建环保工程有限公司主张东阿县***人民政府承担三分之一责任，但未提交充分证据证明东阿县***人民政府就案涉工程存在明显过错，其诉求无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人非案涉《建设工程监理合同》的合同相对方，该合同约定的权利义务关系与上诉人与东阿县***人民政府之间的建设工程施工合同并非同一法律关系，上诉人无权主张案涉监理合同无效。一审法院根据各方的过错程度和本案实际情况酌定司法鉴定费、一审案件受理费承担比例，并无不当。综上所述，河南省宝雅城建环保工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15759元，由上诉人河南省宝雅城建环保工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孔繁奎

审 判 员　贾　琼

审 判 员　范晓静

二〇二二年六月二十三日

法官助理　李志新

书 记 员　姚　迪