河南省天鸿建筑劳务有限公司
河南省某某建筑劳务有限公司等与北京城乡建设集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
北京市第三中级人民法院
民事判决书
(2021)京03民终6949号
上诉人(原审被告)：**，男，1973年5月17日出生，汉族，河南省**建筑劳务有限公司职工，住河南省固始县。
委托诉讼代理人：赵璇，北京市仁杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑雅暄，北京市仁杰律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告)：河南省**建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市经八路14号院1号楼1单元3号。
法定代表人：郭现周，总经理。
委托诉讼代理人：刘兴盛，北京市信凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柳文龙，北京市信凯律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：***，男，1976年6月10日出生，汉族，住河南省太康县。
委托诉讼代理人：王明文，北京双鹏律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：北京城乡建设集团有限责任公司，住所地北京市丰台区草桥东路8号院7号楼。
法定代表人：李国祥，董事长。
委托诉讼代理人：王和平，北京沃达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：詹子慧，北京沃达律师事务所实习律师。
上诉人**、河南省**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、北京城乡建设集团有限责任公司（以下简称城乡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初29898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
**上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判**不承担连带责任；2.诉讼费由**公司、城乡公司、***承担。主要事实和理由：**提交了《劳动合同书》、《合同用工备案花名册》、《建设企业事业单位专业管理人员培训证书》、河南**建筑劳务有限公司出具的《证明》。上述证据材料充分证明**系**公司员工，但一审法院对上述证据视而不见，对**提交的已收到的**公司支付劳务费的证据材料视而不见，仅凭（2018）京0112民初京34213号民事判决书认定的事实推断**并非**公司员工，双方系挂靠关系是罔顾事实，主观断案。**与**公司在××项目中并非挂靠关系，而是劳动合同关系。××工地经河南省法院判决已经认定双方之间不是挂靠关系，一审认定错误。一审法院对**公司已经完全支付（**转付）***工程款的事实不予确认，凭主观臆断判令**公司继续支付工程款，**承担连带责任，违背事实。
**公司辩称，不同意**的上诉请求，对方的上诉没有任何事实及法律依据，**是本次诉争案件的获利方及纠纷发生的发起方，**很大可能是***诉讼的发起人，双方可能是恶意串通来形成这个虚假诉讼。**从始至终，在和***在进行交涉和付款，我方毫不知情。所以，如果***的起诉成立，那么实际承担实际债务承担人也应当是**而不是没有进行任何参与的我方公司。因此我方认为上诉人**上诉毫无事实及法律依据，请法院依法驳回。其他的意见同我们的上诉状一致。
**公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求，或改判**公司不承担责任，由城乡公司及**承担责任，或将本案发回重审；2.诉讼费由**、城乡公司、***承担。主要事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1.一审法院认定***为涉案项目的实际施工人，属于事实认定错误。本案涉案项目的实际施工人应为**，**公司同***之间不存在劳务合同、建设工程施工合同关系，***无权向**公司主张权利。“实际施工人”特指借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的一方。本案中**借用**公司的名义同城乡公司签订《劳务分包合同》，**公司不参与合同的履行，仅代为收取工程款项，**和城乡公司实际全面履行了合同义务，**系本案的实际施工人。***、***等人与**建立劳务关系，为**提供劳务，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条规定所述的实际施工人，***与**公司之间不构成劳务合同或建设工程施工合同关系，其无权向**公司主张权利；2.**公司已将全部工程款如数支付给**，**是否将工程款用于支付工人劳务费、是否挪作他用并未查清，一审法院漏查该重要事实。**与**公司系挂靠关系，**公司并不实际参与工程项目的实施，城乡建设集团所支付的全部工程款，**公司在扣除3.86%的税款和1%的管理费后均如数支付给**，由**进行资金的调配、发放，**是否将所得款项如数用于发放工人劳务费，是否挪作他用，工人的劳务费是否已经支付完毕，工人所主张的劳务费是否与劳务合同约定相符合，均是本案的关键事实；3.一审法院仅依据***同案外人祝仕金签订的结算单，认定尚欠***劳务费7 7570元，属于事实认定错误，该结算单系劳动者内部单方出具，不能作为定案的依据；首先，被上诉人***主张劳务费的依据仅为2018年1 月30日由祝仕金与***签署的《北京城乡集团通州××一标段木工班工程结算单》，该结算单没有上诉人的盖章确认，上诉人对该结算单并不知情，对其真实性、合法性均不予认可；其次，**公司根本就不认识祝仕金和***，其二人签署的结算单不能约束**公司，况且结算金额如何计算，所作的工程量是否真实，金额是否严格按照劳务合同准确计算等一系列的问题均没有审查；再次，该结算单难以排除提供劳务者个人之间，或提供劳务者同**之间恶意串通，恶意提高结算金额，损害**公司权益的可能，一审法院仅依据个人之间的结算单就判令上诉人**公司承担连带责任，难保还会出现第二、第三份甚至更多的结算单，造成上诉人诉讼连连，权益无法得到保障，这样的判决有失公允。4.一审判决在认定涉案《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》无效的基础上，应进一步认定发包人城乡公司与挂靠人**直接成立建设工程施工合同关系。城乡公司明确知悉**系挂靠**公司，虽然从形式上看涉案工程虽由城乡将工程发包给具有资质的单位，但实质上是城乡建设公司直接将工程发包给**个人。一审判决也已经认定涉案合同系**借用**公司资质同城乡公司签订，涉案合同无效，在此基础上结合上述事实，应当进一步认定发包人城乡公司与挂靠人**直接成立建设工程施工合同关系，城乡公司系违法发包，一审法庭遗漏此重要事实，未追究城乡公司的相关责任。5.**公司承担连带责任无明确法律依据，要求被挂靠人**公司承担连带责任违反合同相对性原则，违反权利义务对等原则。二、一审法院法律适用错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。该解释已经明确出借方承担连带赔偿责任的缘由，是因出借资质造成的损失。本案中，劳务费纠纷是因为**没有按照约定支付导致的，不是因出借资质导致的，而且，***在进行施工前就与**关系密切并知道**是挂靠的，**公司出借资质的行为根本没有给发包方及实际施工人带来任何损失，一审法院适用上述解释判决**公司承担连带责任，属于适用法律错误。2.本案基础法律关系审查有误。本案一审中***、祝某1所主张的诉求为劳务费，基础法律关系是其同**之间的劳务合同关系，如一审法院将***同祝仕金签署的结算单、朱某的欠条用作定案依据，则本案应当围绕劳务关系双方主体进行审理。本案实际施工人为**，***、祝某1并非实际施工人，其二人与**构成劳务合同关系，与**公司、城乡公司并不存在合同关系，依据合同相对性原则，***应当向**追索劳务报酬。城乡公司违法发包，且是项目的实际受益人，应当承担清偿工资、劳务费用的连带责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条的规定，认为城乡公司已经支付完全部工程款，无需承担连带责任，属于法律适用错误，该规定的适用需建立在发包人依法分包的情况下，不适用于本案。三、一审法院程序违法。1.未依职权调取本案的关键证据，造成事实认定错误，程序违法；本案城乡建设集团基本依照结算金额支付了工程款，**公司将收到的工程款扣除相应税款和管理费如数转账至**账户，**是否将款项挪作他用，是否已经将款项支付工人劳务费，需要调取**的账户银行流水信息，这是查清本案事实的关键证据，根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，人民法院应当依职权调取。本案中，***所诉的劳务费是否存在拖欠的情况一审法院没有审查清楚，不以职权对**与***之间劳务费的支付情况进行相应的审查，对案件结果造成了重大影响，且会导致后续问题连、本案案情复杂，一审在适用普通程序的情况下由法官独任审理属于程序违法，本案应当组成合议庭审理。
**辩称，我不同意**公司的上诉请求，具体的意见以我方的上诉状陈述的事实为准，主要的观点两点简单的说，一，**公司和城乡公司之间的工地涉及到××定个庄等多个工地，××工地是本案涉案的工地。××工地已经经河南固始法院进行判决，未认定双方之间是挂靠关系。这个认定的是挂靠，但不能推及到本案。第二点，**已经超付了工程款项，其中关于2月3号和2月13号的款项是两笔，请法院予以核查。
***辩称，同意一审法院判决。不同意**和**公司的上诉意见。针对**的上诉，他的上诉与事实不符，我方认可一审判决已经查明的事实，**与**系挂靠关系，另外款项支付方面，就是***所签署的15万的借条，只是对之前15万元的一个确认，并不是另外的15万元，所以欠付7万多元是事实。请求法院驳回他的上诉。
城乡公司辩称，同意一审法院判决。不同意**公司、**的上诉意见。
***向一审法院起诉请求：1、判令**公司向支付拖欠的劳务费77570元及资金占用利息（以77570元为基础，以同期银行贷款利率的150％为标准，自2018年2月1日起算至付清之日止）；2、城乡公司和**对上述债务承担连带责任；3、诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：2016年10月8日、2017年3月24日，城乡公司（发包人）就通州××项目一标段C1区地下及地上土建工程劳务分包事宜，分别与被告**公司（承包人）签订合同编号为TH-LWHT-004和TH-LWHT-007的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，两份劳务合同约定的总金额16 746 288.64元。两份合同均约定：承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为**。2018年2月13日，城乡公司与**公司就上述两份劳务分包合同进行结算，结算金额19 549 894.76元。同日，**公司向城乡公司出具承诺书，确认**公司于2016年6月进场，2018年2月13日退场，**公司与城乡公司的劳务结算已全部完成，结算总金额为19 549
894.76元，**公司不会再以其他任何方式向城乡公司索要任何费用。截止2018年2月12日，城乡集团已支付**公司劳务结算款16 446 000元，2018年8月28日，城乡公司转账支付**公司3 103 000元剩余劳务费，尚欠**公司劳务结算款894.76元。上述城乡公司向**公司支付的共计19 549 000元，系从2017年1月12日起至2018年8月28日止，共分13笔支付，均支付至**公司银行账户中，另查，**公司在每笔款项到帐后，均扣除了相应费用，并于当日或次日将剩余款项转账支付给被告**，经核算，支付给**的金额为18 998 240元。
2019年1月28日，北京市通州区信访工作联席会议办公室出具《北京城乡建设集团有限责任公司与河南省**建筑劳务有限公司劳务纠纷问题专项协调会议纪要》，显示城乡公司与**公司、**就××庄及通州××项目一标段施工项目存在劳务纠纷，**公司及**所属劳务人员多次集体到通州区行政机关周边聚集、集体上访，讨要工人劳务费，造成恶劣社会影响；区信访联席办、区公安分局、区人力社保局、区住建委多次协调，城乡公司做出重大让步，为维护通州区社会未定，与**公司及**本人达成协议，将于近期为农民工支付生活费，以化解此社会矛盾，但是**公司拒绝在协议上签字、盖章，为问题的有效化解造成阻碍。会议要求，城乡公司与**公司所属人员**签订相关协议，由城乡公司暂行向农民工支付贰佰陆十万元生活费，生活费的发放按照政府主管部门的程序要求进行。2019年1月29日，城乡公司工程承包总部（甲方）与**（丙方）签订《协议书》，列明乙方为**公司，但**公司未在该协议书签字，该协议载明“鉴于甲方与乙方、丙方就×庄项目、××项目存有劳务分包争议且该争议已进行司法诉讼，在诉讼结果确定之前，因乙方、丙方所属的部分农民工进行讨薪，在相关政府部门的协调下，从维护首都社会稳定的大局考虑，甲方设法筹集人民币贰佰陆万元给乙方和丙方所属的农民工发放生活费（包括但不限于×庄项目和××项目的农民工，而是包括乙方及丙方在甲方承接的所有工程项目的农民工）。如不够，不够部分由乙方、丙方设法解决。甲方此次支付的贰佰陆万元生活费，为先行垫付的资金，待甲方与乙方及丙方的诉讼判决后，按照多退少补的原则进行清算。本协议签订背景仅仅是甲方从维护首都社会稳定的大局考虑，本协议及农民工生活费发放表册并不证明甲方就×庄项目、××项目确实尚欠乙方、丙方所属的农民工工资或生活费。”协议落款处另有祝某1、***的签字及手印。其后，**与城乡公司另行签订《协议书》一份，约定在前述260万元基础上再增加9万元，共计269万元。两份协议签订后，城乡公司发放了相应款项，祝某1班组共领取65万元，除工人签字外，祝某1及**在领取表上签字确认。
***为案涉工程项目的木工班组长，经与**协商后组织工人进场为案涉项目提供木工劳务，未签订书面协议。2018年1月30日，刘刚（***）、祝某2签订《北京城乡建设集团通州××一标段木工班组工程结算单（C1地块4#楼木工班组）》，该结算单罗列了***班组的施工内容及计价方式，最终合计，***班组在C1地块应得的劳务费用是427 570元。《结算单》中刘刚系***的别名；关于祝某2、朱某的身份，***称，此二人是**的人，是项目上的管理人员，朱某是**的会计，而**称，朱某确实协助**做财务工作，祝某2协助**做现场管理，但包含**在内，三人均为**公司的员工。**公司称与**系挂靠关系，不认识朱某、祝某2，也不认识原告。上述结算单签订后，朱某于2018年2月3日向***支付15万元；朱某于2018年2月14日向***支付7万元；2019年1月30日，***自城乡公司领取8万元，本案中，***认可该笔8万元系在××项目中的应得劳务费；此外，***于2018年9月5日从黄某处收款5万元劳务费，***称此笔费用系黄某代**支付，**称对此不清楚，其和黄某也是通过微信联系，黄某和***一样，都是在工地上干活的；在本案审理中，一审法院与黄某电话联系，其对***所述予以认可，同时陈述**系挂靠**公司。故***主张尚欠77 570元未支付，此为本案***主张金额之由来。但**称，2018年2月13日，***曾向**出具借款单一份，载明金额为15万元，其支付的金额已超出应付***的金额，***称，该借款单的签署是为了确认朱某于2018年2月3日的转账，并未另行支付了15万元。该借款单仅载明日期为2018年2月13日，借款数额壹拾伍万元整，借款人刘刚。
关于**与**公司之间的关系，***称，**是合同相对人，挂靠在**公司，挂靠法律关系无效，要求**公司承担连带责任。**称自己是**公司的员工，系履行职务行为，应由**公司承担付款义务。**公司称自己与**系挂靠关系，相应工程款由自己扣除3.86%的税款和1%的管理费后全部支付给**，但双方之间未签订书面挂靠协议。**公司提交了向**的转款记录在案佐证。**对转款予以认可，但称此举是为了方便现场管理，方便发放工资。另查，城乡公司与**公司关于前述会议纪要涉及的×庄项目另有纠纷，一审法院经审理作出（2018）京0112民初34213号民事判决书，现已发生法律效力，该判决认定，×庄项目系**等三人挂靠**公司与城乡公司进行的合作。
一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的所签订的建筑工程施工合同无效。本案争议焦点为**与**公司之间的关系。结合（2018）京0112民初京34213号民事判决书认定的事实和**公司将本案中的劳务费转至**账户且**不能做出合理说明的事实以及***、**公司的陈述，能够认定**系以**公司的名义与城乡集团签订劳务分包合同，**称其系**公司的员工的说法不能成立。一审法院认为，**借用**公司与城乡公司签订案涉两份《劳务分包合同》，**公司并不实际参与履行合同，仅代为收取工程款项，扣除相应费用后支付给**，因此，城乡公司与**公司分别于2016年10月8日、2017年3月24日签订合同编号为TH-LWHT-004和TH-LWHT-007的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》无效。但是，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，结合城乡公司后期支付269万元的相关协议，可以认定城乡公司完成了两份合同项下的付款义务，**公司在收取相关费用后，已将上述款项支付给**。本案***系案涉项目的实际施工人，本案争议为***向本案三被告主张支付劳务费用的纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，城乡公司系案涉工程项目的发包方，**公司系案涉项目名义上的劳务承包方，**借用**公司的名义承接案涉项目，***为案涉项目提供劳务的实际施工人，故**应按结算金额向***支付劳务费用，**系挂靠在**公司名下，**公司收取城乡公司支付的工程款，并收取税费和管理费用，后将工程款支付到**名下，应由**和**公司对上述债务承担连带责任。对于**辩称的其支付的金额已超出应付***的金额，一审法院认为，仅凭2018年2月13日***出具的15万元借款单，并不足以证明方所称的另行支付了15万元的事实，且该借款单所载明的金额与朱某2018年2月3日转账的15万元的金额一致，且时间接近，在**未提供其他佐证的情况下，一审法院无法仅凭该借款单认定**向***支付该笔15万元，故经一审法院核算，尚欠***劳务费77570元。城乡公司作为发包人，已将全部工程款支付给**公司，故***要求城乡公司对上述债务承担连带责任的请求不能成立，一审法院不予支持。判决如下：一、被告河南省**建筑劳务有限公司与被告**连带支付原告***劳务费77570元，于本判决生效之日起七日内执行清；二、被告河南省**建筑劳务有限公司与被告**于本判决书生效之日起七日内连带支付原告***自2018年2月14日至其实际偿还77570元本金之日止的利息（以本金77570元为基数，2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1739元，由河南省**建筑劳务有限公司与**连带负担1739元，于判决生效之日起七日内交纳。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、***是否系涉案工程实际施工人；二、**与**公司是否成立挂靠关系；三、**欠付***工程款数额的认定问题。
关于争议焦点一。实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，**借用**公司资质承包涉案工程后，将涉案工程违法分包给不具有相应资质的***，虽然***与**未签订书面协议，但根据现有证据，可以认定***为案涉工程的实际施工人，理由如下：***负责组织人员提供劳务，祝某2作为**现场管理人员于2018年1月30日与刘刚（***）签订北京城乡建设集团通州××木工班组工程结算单，该结算单确认了***班组施工内容以及计价方式，确认***班组在C1地块应得劳务费427 570元，综合以上事实可以认定***为涉案工程实际施工人。
关于争议焦点二。挂靠是指不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程。根据本案在案证据，可以认定**与**公司存在挂靠关系，主要理由如下：第一、涉案项目工程是由**进行现场管理，**公司并未实际参与合同履行。同时，为解决涉案工程项目农民工讨薪问题，**作为独立主体的丙方，而非以**公司员工身份，先后与甲方城乡公司签订两份《协议书》；第二、**公司收到城乡公司支付的工程款后，均扣除相应费用于当日或次日将剩余款项支付给**，由**负责向工人支付工资及生活费；第三，在城乡公司与**公司就通州区宋庄镇×庄村经济适用房项目建设工程分包合同案件中，通州区人民法院作出（2018）京0112民初34213号民事判决书认定，**与**公司系挂靠合同关系。综上所述，无论是×庄项目亦或是××项目，**作为个人均不具备从事建筑工程的相应资质，而**对于其进行现场管理以及**公司扣除管理费向**支付工程款的行为，均未进行合理解释，且在**公司自认其与**系挂靠关系的情况下，可以认定**与**公司之间应系挂靠关系。因**并未提供证据证明**公司存在向其支付工资、缴纳社保等行为，仅依据其提交的《劳动合同书》、《合同用工备案花名册》等证据材料不足以证明**与**公司存在劳动关系，故**主张其与**公司存在劳动关系的理由不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点三。本案中，仅凭2018年2月13日***出具的15万元借款单，并不足以证明**所称的另行支付了15万元的事实，且该借款单所载明的金额与朱某2018年2月3日转账的15万元的金额一致，且时间接近，在**未提供其他佐证的情况下，仅凭该借款单难以认定**向***支付该笔15万元，据此一审核算尚欠***劳务费77570元，并无不当，本院予以维持。**公司允许**借用其相应资质承揽工程，其应就**欠付工程款承担连带责任。
经本院核查，一审法院不存在程序违法之情形。
综上所述，**、**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6956元，由河南省**建筑劳务有限公司负担3478元（已交纳），由**负担3478元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 周艳雯
审 判 员 何灵灵
二〇二一年七月六日
法 官 助 理 仵 霞
法 官 助 理 高玉珠
书 记 员 席 颖
民事判决书
(2021)京03民终6949号
上诉人(原审被告)：**，男，1973年5月17日出生，汉族，河南省**建筑劳务有限公司职工，住河南省固始县。
委托诉讼代理人：赵璇，北京市仁杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑雅暄，北京市仁杰律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告)：河南省**建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市经八路14号院1号楼1单元3号。
法定代表人：郭现周，总经理。
委托诉讼代理人：刘兴盛，北京市信凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柳文龙，北京市信凯律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：***，男，1976年6月10日出生，汉族，住河南省太康县。
委托诉讼代理人：王明文，北京双鹏律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：北京城乡建设集团有限责任公司，住所地北京市丰台区草桥东路8号院7号楼。
法定代表人：李国祥，董事长。
委托诉讼代理人：王和平，北京沃达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：詹子慧，北京沃达律师事务所实习律师。
上诉人**、河南省**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、北京城乡建设集团有限责任公司（以下简称城乡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初29898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
**上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判**不承担连带责任；2.诉讼费由**公司、城乡公司、***承担。主要事实和理由：**提交了《劳动合同书》、《合同用工备案花名册》、《建设企业事业单位专业管理人员培训证书》、河南**建筑劳务有限公司出具的《证明》。上述证据材料充分证明**系**公司员工，但一审法院对上述证据视而不见，对**提交的已收到的**公司支付劳务费的证据材料视而不见，仅凭（2018）京0112民初京34213号民事判决书认定的事实推断**并非**公司员工，双方系挂靠关系是罔顾事实，主观断案。**与**公司在××项目中并非挂靠关系，而是劳动合同关系。××工地经河南省法院判决已经认定双方之间不是挂靠关系，一审认定错误。一审法院对**公司已经完全支付（**转付）***工程款的事实不予确认，凭主观臆断判令**公司继续支付工程款，**承担连带责任，违背事实。
**公司辩称，不同意**的上诉请求，对方的上诉没有任何事实及法律依据，**是本次诉争案件的获利方及纠纷发生的发起方，**很大可能是***诉讼的发起人，双方可能是恶意串通来形成这个虚假诉讼。**从始至终，在和***在进行交涉和付款，我方毫不知情。所以，如果***的起诉成立，那么实际承担实际债务承担人也应当是**而不是没有进行任何参与的我方公司。因此我方认为上诉人**上诉毫无事实及法律依据，请法院依法驳回。其他的意见同我们的上诉状一致。
**公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求，或改判**公司不承担责任，由城乡公司及**承担责任，或将本案发回重审；2.诉讼费由**、城乡公司、***承担。主要事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1.一审法院认定***为涉案项目的实际施工人，属于事实认定错误。本案涉案项目的实际施工人应为**，**公司同***之间不存在劳务合同、建设工程施工合同关系，***无权向**公司主张权利。“实际施工人”特指借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的一方。本案中**借用**公司的名义同城乡公司签订《劳务分包合同》，**公司不参与合同的履行，仅代为收取工程款项，**和城乡公司实际全面履行了合同义务，**系本案的实际施工人。***、***等人与**建立劳务关系，为**提供劳务，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条规定所述的实际施工人，***与**公司之间不构成劳务合同或建设工程施工合同关系，其无权向**公司主张权利；2.**公司已将全部工程款如数支付给**，**是否将工程款用于支付工人劳务费、是否挪作他用并未查清，一审法院漏查该重要事实。**与**公司系挂靠关系，**公司并不实际参与工程项目的实施，城乡建设集团所支付的全部工程款，**公司在扣除3.86%的税款和1%的管理费后均如数支付给**，由**进行资金的调配、发放，**是否将所得款项如数用于发放工人劳务费，是否挪作他用，工人的劳务费是否已经支付完毕，工人所主张的劳务费是否与劳务合同约定相符合，均是本案的关键事实；3.一审法院仅依据***同案外人祝仕金签订的结算单，认定尚欠***劳务费7 7570元，属于事实认定错误，该结算单系劳动者内部单方出具，不能作为定案的依据；首先，被上诉人***主张劳务费的依据仅为2018年1 月30日由祝仕金与***签署的《北京城乡集团通州××一标段木工班工程结算单》，该结算单没有上诉人的盖章确认，上诉人对该结算单并不知情，对其真实性、合法性均不予认可；其次，**公司根本就不认识祝仕金和***，其二人签署的结算单不能约束**公司，况且结算金额如何计算，所作的工程量是否真实，金额是否严格按照劳务合同准确计算等一系列的问题均没有审查；再次，该结算单难以排除提供劳务者个人之间，或提供劳务者同**之间恶意串通，恶意提高结算金额，损害**公司权益的可能，一审法院仅依据个人之间的结算单就判令上诉人**公司承担连带责任，难保还会出现第二、第三份甚至更多的结算单，造成上诉人诉讼连连，权益无法得到保障，这样的判决有失公允。4.一审判决在认定涉案《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》无效的基础上，应进一步认定发包人城乡公司与挂靠人**直接成立建设工程施工合同关系。城乡公司明确知悉**系挂靠**公司，虽然从形式上看涉案工程虽由城乡将工程发包给具有资质的单位，但实质上是城乡建设公司直接将工程发包给**个人。一审判决也已经认定涉案合同系**借用**公司资质同城乡公司签订，涉案合同无效，在此基础上结合上述事实，应当进一步认定发包人城乡公司与挂靠人**直接成立建设工程施工合同关系，城乡公司系违法发包，一审法庭遗漏此重要事实，未追究城乡公司的相关责任。5.**公司承担连带责任无明确法律依据，要求被挂靠人**公司承担连带责任违反合同相对性原则，违反权利义务对等原则。二、一审法院法律适用错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。该解释已经明确出借方承担连带赔偿责任的缘由，是因出借资质造成的损失。本案中，劳务费纠纷是因为**没有按照约定支付导致的，不是因出借资质导致的，而且，***在进行施工前就与**关系密切并知道**是挂靠的，**公司出借资质的行为根本没有给发包方及实际施工人带来任何损失，一审法院适用上述解释判决**公司承担连带责任，属于适用法律错误。2.本案基础法律关系审查有误。本案一审中***、祝某1所主张的诉求为劳务费，基础法律关系是其同**之间的劳务合同关系，如一审法院将***同祝仕金签署的结算单、朱某的欠条用作定案依据，则本案应当围绕劳务关系双方主体进行审理。本案实际施工人为**，***、祝某1并非实际施工人，其二人与**构成劳务合同关系，与**公司、城乡公司并不存在合同关系，依据合同相对性原则，***应当向**追索劳务报酬。城乡公司违法发包，且是项目的实际受益人，应当承担清偿工资、劳务费用的连带责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条的规定，认为城乡公司已经支付完全部工程款，无需承担连带责任，属于法律适用错误，该规定的适用需建立在发包人依法分包的情况下，不适用于本案。三、一审法院程序违法。1.未依职权调取本案的关键证据，造成事实认定错误，程序违法；本案城乡建设集团基本依照结算金额支付了工程款，**公司将收到的工程款扣除相应税款和管理费如数转账至**账户，**是否将款项挪作他用，是否已经将款项支付工人劳务费，需要调取**的账户银行流水信息，这是查清本案事实的关键证据，根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，人民法院应当依职权调取。本案中，***所诉的劳务费是否存在拖欠的情况一审法院没有审查清楚，不以职权对**与***之间劳务费的支付情况进行相应的审查，对案件结果造成了重大影响，且会导致后续问题连、本案案情复杂，一审在适用普通程序的情况下由法官独任审理属于程序违法，本案应当组成合议庭审理。
**辩称，我不同意**公司的上诉请求，具体的意见以我方的上诉状陈述的事实为准，主要的观点两点简单的说，一，**公司和城乡公司之间的工地涉及到××定个庄等多个工地，××工地是本案涉案的工地。××工地已经经河南固始法院进行判决，未认定双方之间是挂靠关系。这个认定的是挂靠，但不能推及到本案。第二点，**已经超付了工程款项，其中关于2月3号和2月13号的款项是两笔，请法院予以核查。
***辩称，同意一审法院判决。不同意**和**公司的上诉意见。针对**的上诉，他的上诉与事实不符，我方认可一审判决已经查明的事实，**与**系挂靠关系，另外款项支付方面，就是***所签署的15万的借条，只是对之前15万元的一个确认，并不是另外的15万元，所以欠付7万多元是事实。请求法院驳回他的上诉。
城乡公司辩称，同意一审法院判决。不同意**公司、**的上诉意见。
***向一审法院起诉请求：1、判令**公司向支付拖欠的劳务费77570元及资金占用利息（以77570元为基础，以同期银行贷款利率的150％为标准，自2018年2月1日起算至付清之日止）；2、城乡公司和**对上述债务承担连带责任；3、诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：2016年10月8日、2017年3月24日，城乡公司（发包人）就通州××项目一标段C1区地下及地上土建工程劳务分包事宜，分别与被告**公司（承包人）签订合同编号为TH-LWHT-004和TH-LWHT-007的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，两份劳务合同约定的总金额16 746 288.64元。两份合同均约定：承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为**。2018年2月13日，城乡公司与**公司就上述两份劳务分包合同进行结算，结算金额19 549 894.76元。同日，**公司向城乡公司出具承诺书，确认**公司于2016年6月进场，2018年2月13日退场，**公司与城乡公司的劳务结算已全部完成，结算总金额为19 549
894.76元，**公司不会再以其他任何方式向城乡公司索要任何费用。截止2018年2月12日，城乡集团已支付**公司劳务结算款16 446 000元，2018年8月28日，城乡公司转账支付**公司3 103 000元剩余劳务费，尚欠**公司劳务结算款894.76元。上述城乡公司向**公司支付的共计19 549 000元，系从2017年1月12日起至2018年8月28日止，共分13笔支付，均支付至**公司银行账户中，另查，**公司在每笔款项到帐后，均扣除了相应费用，并于当日或次日将剩余款项转账支付给被告**，经核算，支付给**的金额为18 998 240元。
2019年1月28日，北京市通州区信访工作联席会议办公室出具《北京城乡建设集团有限责任公司与河南省**建筑劳务有限公司劳务纠纷问题专项协调会议纪要》，显示城乡公司与**公司、**就××庄及通州××项目一标段施工项目存在劳务纠纷，**公司及**所属劳务人员多次集体到通州区行政机关周边聚集、集体上访，讨要工人劳务费，造成恶劣社会影响；区信访联席办、区公安分局、区人力社保局、区住建委多次协调，城乡公司做出重大让步，为维护通州区社会未定，与**公司及**本人达成协议，将于近期为农民工支付生活费，以化解此社会矛盾，但是**公司拒绝在协议上签字、盖章，为问题的有效化解造成阻碍。会议要求，城乡公司与**公司所属人员**签订相关协议，由城乡公司暂行向农民工支付贰佰陆十万元生活费，生活费的发放按照政府主管部门的程序要求进行。2019年1月29日，城乡公司工程承包总部（甲方）与**（丙方）签订《协议书》，列明乙方为**公司，但**公司未在该协议书签字，该协议载明“鉴于甲方与乙方、丙方就×庄项目、××项目存有劳务分包争议且该争议已进行司法诉讼，在诉讼结果确定之前，因乙方、丙方所属的部分农民工进行讨薪，在相关政府部门的协调下，从维护首都社会稳定的大局考虑，甲方设法筹集人民币贰佰陆万元给乙方和丙方所属的农民工发放生活费（包括但不限于×庄项目和××项目的农民工，而是包括乙方及丙方在甲方承接的所有工程项目的农民工）。如不够，不够部分由乙方、丙方设法解决。甲方此次支付的贰佰陆万元生活费，为先行垫付的资金，待甲方与乙方及丙方的诉讼判决后，按照多退少补的原则进行清算。本协议签订背景仅仅是甲方从维护首都社会稳定的大局考虑，本协议及农民工生活费发放表册并不证明甲方就×庄项目、××项目确实尚欠乙方、丙方所属的农民工工资或生活费。”协议落款处另有祝某1、***的签字及手印。其后，**与城乡公司另行签订《协议书》一份，约定在前述260万元基础上再增加9万元，共计269万元。两份协议签订后，城乡公司发放了相应款项，祝某1班组共领取65万元，除工人签字外，祝某1及**在领取表上签字确认。
***为案涉工程项目的木工班组长，经与**协商后组织工人进场为案涉项目提供木工劳务，未签订书面协议。2018年1月30日，刘刚（***）、祝某2签订《北京城乡建设集团通州××一标段木工班组工程结算单（C1地块4#楼木工班组）》，该结算单罗列了***班组的施工内容及计价方式，最终合计，***班组在C1地块应得的劳务费用是427 570元。《结算单》中刘刚系***的别名；关于祝某2、朱某的身份，***称，此二人是**的人，是项目上的管理人员，朱某是**的会计，而**称，朱某确实协助**做财务工作，祝某2协助**做现场管理，但包含**在内，三人均为**公司的员工。**公司称与**系挂靠关系，不认识朱某、祝某2，也不认识原告。上述结算单签订后，朱某于2018年2月3日向***支付15万元；朱某于2018年2月14日向***支付7万元；2019年1月30日，***自城乡公司领取8万元，本案中，***认可该笔8万元系在××项目中的应得劳务费；此外，***于2018年9月5日从黄某处收款5万元劳务费，***称此笔费用系黄某代**支付，**称对此不清楚，其和黄某也是通过微信联系，黄某和***一样，都是在工地上干活的；在本案审理中，一审法院与黄某电话联系，其对***所述予以认可，同时陈述**系挂靠**公司。故***主张尚欠77 570元未支付，此为本案***主张金额之由来。但**称，2018年2月13日，***曾向**出具借款单一份，载明金额为15万元，其支付的金额已超出应付***的金额，***称，该借款单的签署是为了确认朱某于2018年2月3日的转账，并未另行支付了15万元。该借款单仅载明日期为2018年2月13日，借款数额壹拾伍万元整，借款人刘刚。
关于**与**公司之间的关系，***称，**是合同相对人，挂靠在**公司，挂靠法律关系无效，要求**公司承担连带责任。**称自己是**公司的员工，系履行职务行为，应由**公司承担付款义务。**公司称自己与**系挂靠关系，相应工程款由自己扣除3.86%的税款和1%的管理费后全部支付给**，但双方之间未签订书面挂靠协议。**公司提交了向**的转款记录在案佐证。**对转款予以认可，但称此举是为了方便现场管理，方便发放工资。另查，城乡公司与**公司关于前述会议纪要涉及的×庄项目另有纠纷，一审法院经审理作出（2018）京0112民初34213号民事判决书，现已发生法律效力，该判决认定，×庄项目系**等三人挂靠**公司与城乡公司进行的合作。
一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的所签订的建筑工程施工合同无效。本案争议焦点为**与**公司之间的关系。结合（2018）京0112民初京34213号民事判决书认定的事实和**公司将本案中的劳务费转至**账户且**不能做出合理说明的事实以及***、**公司的陈述，能够认定**系以**公司的名义与城乡集团签订劳务分包合同，**称其系**公司的员工的说法不能成立。一审法院认为，**借用**公司与城乡公司签订案涉两份《劳务分包合同》，**公司并不实际参与履行合同，仅代为收取工程款项，扣除相应费用后支付给**，因此，城乡公司与**公司分别于2016年10月8日、2017年3月24日签订合同编号为TH-LWHT-004和TH-LWHT-007的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》无效。但是，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，结合城乡公司后期支付269万元的相关协议，可以认定城乡公司完成了两份合同项下的付款义务，**公司在收取相关费用后，已将上述款项支付给**。本案***系案涉项目的实际施工人，本案争议为***向本案三被告主张支付劳务费用的纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，城乡公司系案涉工程项目的发包方，**公司系案涉项目名义上的劳务承包方，**借用**公司的名义承接案涉项目，***为案涉项目提供劳务的实际施工人，故**应按结算金额向***支付劳务费用，**系挂靠在**公司名下，**公司收取城乡公司支付的工程款，并收取税费和管理费用，后将工程款支付到**名下，应由**和**公司对上述债务承担连带责任。对于**辩称的其支付的金额已超出应付***的金额，一审法院认为，仅凭2018年2月13日***出具的15万元借款单，并不足以证明方所称的另行支付了15万元的事实，且该借款单所载明的金额与朱某2018年2月3日转账的15万元的金额一致，且时间接近，在**未提供其他佐证的情况下，一审法院无法仅凭该借款单认定**向***支付该笔15万元，故经一审法院核算，尚欠***劳务费77570元。城乡公司作为发包人，已将全部工程款支付给**公司，故***要求城乡公司对上述债务承担连带责任的请求不能成立，一审法院不予支持。判决如下：一、被告河南省**建筑劳务有限公司与被告**连带支付原告***劳务费77570元，于本判决生效之日起七日内执行清；二、被告河南省**建筑劳务有限公司与被告**于本判决书生效之日起七日内连带支付原告***自2018年2月14日至其实际偿还77570元本金之日止的利息（以本金77570元为基数，2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1739元，由河南省**建筑劳务有限公司与**连带负担1739元，于判决生效之日起七日内交纳。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、***是否系涉案工程实际施工人；二、**与**公司是否成立挂靠关系；三、**欠付***工程款数额的认定问题。
关于争议焦点一。实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，**借用**公司资质承包涉案工程后，将涉案工程违法分包给不具有相应资质的***，虽然***与**未签订书面协议，但根据现有证据，可以认定***为案涉工程的实际施工人，理由如下：***负责组织人员提供劳务，祝某2作为**现场管理人员于2018年1月30日与刘刚（***）签订北京城乡建设集团通州××木工班组工程结算单，该结算单确认了***班组施工内容以及计价方式，确认***班组在C1地块应得劳务费427 570元，综合以上事实可以认定***为涉案工程实际施工人。
关于争议焦点二。挂靠是指不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程。根据本案在案证据，可以认定**与**公司存在挂靠关系，主要理由如下：第一、涉案项目工程是由**进行现场管理，**公司并未实际参与合同履行。同时，为解决涉案工程项目农民工讨薪问题，**作为独立主体的丙方，而非以**公司员工身份，先后与甲方城乡公司签订两份《协议书》；第二、**公司收到城乡公司支付的工程款后，均扣除相应费用于当日或次日将剩余款项支付给**，由**负责向工人支付工资及生活费；第三，在城乡公司与**公司就通州区宋庄镇×庄村经济适用房项目建设工程分包合同案件中，通州区人民法院作出（2018）京0112民初34213号民事判决书认定，**与**公司系挂靠合同关系。综上所述，无论是×庄项目亦或是××项目，**作为个人均不具备从事建筑工程的相应资质，而**对于其进行现场管理以及**公司扣除管理费向**支付工程款的行为，均未进行合理解释，且在**公司自认其与**系挂靠关系的情况下，可以认定**与**公司之间应系挂靠关系。因**并未提供证据证明**公司存在向其支付工资、缴纳社保等行为，仅依据其提交的《劳动合同书》、《合同用工备案花名册》等证据材料不足以证明**与**公司存在劳动关系，故**主张其与**公司存在劳动关系的理由不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点三。本案中，仅凭2018年2月13日***出具的15万元借款单，并不足以证明**所称的另行支付了15万元的事实，且该借款单所载明的金额与朱某2018年2月3日转账的15万元的金额一致，且时间接近，在**未提供其他佐证的情况下，仅凭该借款单难以认定**向***支付该笔15万元，据此一审核算尚欠***劳务费77570元，并无不当，本院予以维持。**公司允许**借用其相应资质承揽工程，其应就**欠付工程款承担连带责任。
经本院核查，一审法院不存在程序违法之情形。
综上所述，**、**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6956元，由河南省**建筑劳务有限公司负担3478元（已交纳），由**负担3478元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 周艳雯
审 判 员 何灵灵
二〇二一年七月六日
法 官 助 理 仵 霞
法 官 助 理 高玉珠
书 记 员 席 颖
