河南省天鸿建筑劳务有限公司
某某等与某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
北京市第三中级人民法院
民事判决书
(2021)京03民终6947号
上诉人(原审被告)：**，男，1973年5月17日出生。
委托诉讼代理人：赵璇，北京市仁杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑雅睻，北京市仁杰律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告)：河南省天鸿建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市经八路14号院1号楼1单元3号。
法定代表人：郭现周，总经理。
委托诉讼代理人：刘兴盛，北京市信凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柳文龙，北京市信凯律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：**，男，1976年10月22日出生。
委托诉讼代理人：王明文，北京双鹏律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：北京城乡建设集团有限责任公司，住所地北京市丰台区草桥东路8号院7号楼。
法定代表人：李国祥，董事长。
委托诉讼代理人：王和平，北京沃达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨舒然，北京沃达律师事务所实习律师。
上诉人**、河南省天鸿建筑劳务有限公司（以下简称天鸿公司）因与被上诉人**、北京城乡建设集团有限责任公司（以下简称城乡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初29894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
**上诉请求：1．撤销一审法院判决，改判**不承担连带责任；2．诉讼费由天鸿公司、城乡公司、**承担。主要事实和理由：**提交了《劳动合同书》、《合同用工备案花名册》、《建设企业事业单位专业管理人员培训证书》、河南天鸿建筑劳务有限公司出具的《证明》。上述证据材料充分证明**系天鸿公司员工，但一审法院对上述证据视而不见，对**提交的已收到的天鸿公司支付劳务费的证据材料视而不见，仅凭（2018）京0112民初京34213号民事判决书认定的事实推断**并非天鸿公司员工，双方系挂靠关系是罔顾事实，主观断案。**与天鸿公司在台湖项目中并非挂靠关系，而是劳动合同关系。台湖工地项目经河南省法院判决已经认定双方之间不是挂靠关系，一审认定错误。
天鸿公司辩称，不同意**的上诉请求。**的上诉意见违背基本常识和证据，天鸿公司收到城乡公司工程款后第一时间给了**，**私自不给农民工血汗钱。如果**主张与天鸿公司不是挂靠关系而是劳动关系，则**构成职务侵占，希望法院将犯罪线索移送公安机关。**自称河南法院作出不是挂靠关系认定与事实不符，该判决并未对此作出认定。其主张丁各庄项目是挂靠，本案是职务关系，不符合常理，天鸿公司不可能与公司员工签署挂靠协议。
天鸿公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回**的全部诉讼请求，或改判天鸿公司不承担责任，由城乡公司及**承担责任，或将本案发回重审；2．诉讼费由**、城乡公司、**承担。主要事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1．一审法院认定**为涉案项目的实际施工人，属于事实认定错误。本案涉案项目的实际施工人应为**，天鸿公司同**之间不存在劳务合同、建设工程施工合同关系，**无权向天鸿公司主张权利。“实际施工人”特指借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的一方。本案中**借用天鸿公司的名义同城乡公司签订《劳务分包合同》，天鸿公司不参与合同的履行，仅代为收取工程款项，**和城乡公司实际全面履行了合同义务，**系本案的实际施工人。刘刀军、**等人与**建立劳务关系，为**提供劳务，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条规定所述的实际施工人，**与天鸿公司之间不构成劳务合同或建设工程施工合同关系，其无权向天鸿公司主张权利；2．天鸿公司已将全部工程款如数支付给**，**是否将工程款用于支付工人劳务费、是否挪作他用并未查清，一审法院漏查该重要事实。**与天鸿公司系挂靠关系，天鸿公司并不实际参与工程项目的实施，城乡建设集团所支付的全部工程款，天鸿公司在扣除3．86%的税款和1%的管理费后均如数支付给**，由**进行资金的调配、发放，**是否将所得款项如数用于发放工人劳务费，是否挪作他用，工人的劳务费是否已经支付完毕，工人所主张的劳务费是否与劳务合同约定相符合，均是本案的关键事实；3．朱永中个人签署的欠条，不能作为拖欠**劳务费的定案的依据。朱永中与天鸿公司不存在任何法律关系，该欠条也不代表天鸿公司欠劳务费。**等是通过**个人为城乡公司在台湖公租房项目提供劳务，朱永、朱永中等也都是**的人员，不排除上述人员为牟取利益，串通一气签署了相关的欠条。且因劳务人员多次到通州区行政机关周边聚集、集体上访，在相关部门的协调下，城乡公司与**达成协议，城乡公司支付260万元给劳务人员，其后**与城乡公司又另行达成协议在260万元的基础上增加9 万元，共计269万元。在上述两份协议中，**作为一方主体，签订了协议，完全可以证明**在台湖公租房项目中的权利义务由其本人承担，和天鸿公司根本没有任何关联。4．一审判决在认定涉案《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》无效的基础上，应进一步认定发包人城乡公司与挂靠人**直接成立建设工程施工合同关系。城乡公司明确知悉**系挂靠天鸿公司，虽然从形式上看涉案工程虽由城乡将工程发包给具有资质的单位，但实质上是城乡建设公司直接将工程发包给**个人。一审判决也已经认定涉案合同系**借用天鸿公司资质同城乡公司签订，涉案合同无效，在此基础上结合上述事实，应当进一步认定发包人城乡公司与挂靠人**直接成立建设工程施工合同关系，城乡公司系违法发包，一审法庭遗漏此重要事实，未追究城乡公司的相关责任。5．天鸿公司承担连带责任无明确法律依据，要求被挂靠人天鸿公司承担连带责任违反合同相对性原则，违反权利义务对等原则。二、一审法院法律适用错误。1．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。该解释已经明确出借方承担连带赔偿责任的缘由，是因出借资质造成的损失。本案中，劳务费纠纷是因为**没有按照约定支付导致的，不是因出借资质导致的，而且，**在进行施工前就与**关系密切并知道**是挂靠的，天鸿公司出借资质的行为根本没有给发包方及实际施工人带来任何损失，一审法院适用上述解释判决天鸿公司承担连带责任，属于适用法律错误。2．本案基础法律关系审查有误。本案一审中刘刀军、**所主张的诉求为劳务费，基础法律关系是其同**之间的劳务合同关系，如一审法院将刘刀军同祝仕金签署的结算单、朱永中的欠条用作定案依据，则本案应当围绕劳务关系双方主体进行审理。本案实际施工人为**，刘刀军、**并非实际施工人，其二人与**构成劳务合同关系，与天鸿公司、城乡公司并不存在合同关系，依据合同相对性原则，刘刀军应当向**追索劳务报酬。城乡公司违法发包，且是项目的实际受益人，应当承担清偿工资、劳务费用的连带责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条的规定，认为城乡公司已经支付完全部工程款，无需承担连带责任，属于法律适用错误，该规定的适用需建立在发包人依法分包的情况下，不适用于本案。三、一审法院程序违法。1．未依职权调取本案的关键证据，造成事实认定错误，程序违法；本案城乡建设集团基本依照结算金额支付了工程款，天鸿公司将收到的工程款扣除相应税款和管理费如数转账至**账户，**是否将款项挪作他用，是否已经将款项支付工人劳务费，需要调取**的账户银行流水信息，这是查清本案事实的关键证据，根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，人民法院应当依职权调取。本案中，**所诉的劳务费是否存在拖欠的情况一审法院没有审查清楚，不以职权对**与**之间劳务费的支付情况进行相应的审查，对案件结果造成了重大影响，且会导致后续问题连连、本案案情复杂，一审在适用普通程序的情况下由法官独任审理属于程序违法，本案应当组成合议庭审理。
**辩称，不同意天鸿公司的上诉请求。
**辩称，同意一审法院判决。不同意**和天鸿公司的上诉意见。一审适用普通程序正确。
城乡公司辩称，同意一审法院判决。不同意天鸿公司、**的上诉请求。城乡集团已将涉案工程款支付给天鸿公司，天鸿公司具备工程资质，至于天鸿是否将款项支付给**，城乡公司不可能知道也无需知道。**及相关人员去政府信访时候，城乡公司才知道**挂靠在天鸿公司，城乡公司对于合同无效没有过错。城乡公司与**不存在合同关系，诉讼中才知道**是实际施工人，城乡公司作为发包人在超额支付工程款的情况下，对实际施工人无需承担任何责任。一审程序合法，适用法律正确。**的上诉请求与城乡公司无关。
**向一审法院起诉请求：1、判令天鸿公司向**支付拖欠的劳务费63．1195万元及资金占用利息（以63．1195万元为基础，以同期银行贷款利率的150％为标准，自2018年2月14日起算至付清之日止）；2、城乡公司和**对上述债务承担连带责任；3、诉讼费由**、天鸿公司、城乡公司承担。
一审法院认定事实：2016年10月8日、2017年3月24日，城乡公司（发包人）就通州台湖公租房项目一标段C1区地下及地上土建工程劳务分包事宜，分别与天鸿公司（承包人）签订合同编号为TH-LWHT-004和TH-LWHT-007的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，两份劳务合同约定的总金额16 746 288．64元。两份合同均约定：承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为**。2018年2月13日，城乡公司与天鸿公司就上述两份劳务分包合同进行结算，结算金额19 549 894．76元。同日，天鸿公司向城乡公司出具承诺书，确认天鸿公司于2016年6月进场，2018年2月13日退场，天鸿公司与城乡公司的劳务结算已全部完成，结算总金额为19 549 894．76元，天鸿公司不会再以其他任何方式向城乡公司索要任何费用。截止2018年2月12日，城乡集团已支付天鸿公司劳务结算款16 446 000元，2018年8月28日，城乡公司转账支付天鸿公司3 103 000元剩余劳务费，尚欠天鸿公司劳务结算款894．76元。上述城乡公司向天鸿公司支付的共计19 549 000元，系从2017年1月12日起至2018年8月28日止，共分13笔支付，均支付至天鸿公司银行账户中，另查，天鸿公司在每笔款项到帐后，均扣除了相应费用，并于当日或次日将剩余款项转账支付给被告**，经核算，支付给**的金额为18 998 240元。
2019年1月28日，北京市通州区信访工作联席会议办公室出具《北京城乡建设集团有限责任公司与河南省天鸿建筑劳务有限公司劳务纠纷问题专项协调会议纪要》，显示城乡公司与天鸿公司、**就丁各庄及通州台湖公租房项目一标段施工项目存在劳务纠纷，天鸿公司及**所属劳务人员多次集体到通州区行政机关周边聚集、集体上访，讨要工人劳务费，造成恶劣社会影响；区信访联席办、区公安分局、区人力社保局、区住建委多次协调，城乡公司做出重大让步，为维护通州区社会未定，与天鸿公司及**本人达成协议，将于近期为农民工支付生活费，以化解此社会矛盾，但是天鸿公司拒绝在协议上签字、盖章，为问题的有效化解造成阻碍。会议要求，城乡公司与天鸿公司所属人员**签订相关协议，由城乡公司暂行向农民工支付贰佰陆十万元生活费，生活费的发放按照政府主管部门的程序要求进行。2019年1月29日，城乡公司工程承包总部（甲方）与**（丙方）签订《协议书》，列明乙方为天鸿公司，但天鸿公司未在该协议书签字，该协议载明“鉴于甲方与乙方、丙方就丁各庄项目、台湖项目存有劳务分包争议且该争议已进行司法诉讼，在诉讼结果确定之前，因乙方、丙方所属的部分农民工进行讨薪，在相关政府部门的协调下，从维护首都社会稳定的大局考虑，甲方设法筹集人民币贰佰陆万元给乙方和丙方所属的农民工发放生活费（包括但不限于丁各庄项目和台湖项目的农民工，而是包括乙方及丙方在甲方承接的所有工程项目的农民工）。如不够，不够部分由乙方、丙方设法解决。甲方此次支付的贰佰陆万元生活费，为先行垫付的资金，待甲方与乙方及丙方的诉讼判决后，按照多退少补的原则进行清算。本协议签订背景仅仅是甲方从维护首都社会稳定的大局考虑，本协议及农民工生活费发放表册并不证明甲方就丁各庄项目、台湖项目确实尚欠乙方、丙方所属的农民工工资或生活费。”协议落款处另有**、刘刀军的签字及手印。其后，**与城乡公司另行签订《协议书》一份，约定在前述260万元基础上再增加9万元，共计269万元。两份协议签订后，城乡公司发放了相应款项，**班组共领取65万元，除工人签字外，**及**在领取表上签字确认。
**为案涉工程项目的班组长，经与**协商后组织工人进场为案涉项目提供劳务，未签订书面协议。2018年2月10日，祝士金与朱永中签订《北京城乡建设集团通州台湖公租房一标段**班队工程结算单》，该结算单罗列了**班组的施工内容及计价方式，最终合计，**班组在C1地块产生的所有产值是9 100 000元。2018年2月13日，朱永出具《欠条》一份，载明“今欠**班组台湖工地城乡集团公司人工工资壹佰肆拾陆万贰仟壹佰玖拾伍元正，￥1 462 195”，该《欠条》落款处为朱永、朱永中二人签字。两份文件中朱永中系**在施工现场的管理人员。关于祝士金、朱永的身份，**称，此二人是**的人，是项目上的管理人员，朱永是**的会计，而**称，朱永确实协助**做财务工作，祝士金协助**做现场管理，但包含**在内，三人均为天鸿公司的员工。天鸿公司称与**系挂靠关系，不认识朱永、祝士金，也不认识**。上述欠条签订后，朱永于2018年9月4日向**支付23万元。2019年1月30日，**自城乡公司领取前述65万元。本案中，**认可该笔65万元系在台湖公租房项目中的应得劳务费，故尚欠582 195元未支付。**同时主张，在本案工程施工过程中，其曾介绍两名工人朱传栖、王西鑫给**干活，**未支付劳务费，由**先行垫付49000元，故要求将49 000元一并返还。两项相加为631 195元，此为本案**主张金额之由来。
关于**与天鸿公司之间的关系，**称，**是合同相对人，挂靠在天鸿公司，挂靠法律关系无效，要求天鸿公司承担连带责任。**称自己是天鸿公司的员工，系履行职务行为，应由天鸿公司承担付款义务。天鸿公司称自己与**系挂靠关系，相应工程款由自己扣除3．86%的税款和1%的管理费后全部支付给**，但双方之间未签订书面挂靠协议。天鸿公司提交了向**的转款记录在案佐证。**对转款予以认可，但称此举是为了方便现场管理，方便发放工资。另查，城乡公司与天鸿公司关于前述会议纪要涉及的丁各庄项目另有纠纷，一审法院经审理作出（2018）京0112民初34213号民事判决书，现已发生法律效力，该判决认定，丁各庄项目系**等三人挂靠天鸿公司与城乡公司进行的合作。
一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的所签订的建筑工程施工合同无效。本案争议焦点为**与天鸿公司之间的关系。结合（2018）京0112民初京34213号民事判决书认定的事实和天鸿公司将本案中的劳务费转至**账户且**不能做出合理说明的事实以及**、天鸿公司的陈述，能够认定**系以天鸿公司的名义与城乡集团签订劳务分包合同，**称其系天鸿公司的员工的说法不能成立。一审法院认为，**借用天鸿公司名义与城乡公司签订案涉两份《劳务分包合同》，天鸿公司并不实际参与履行合同，仅代为收取工程款项，扣除相应费用后支付给被告**，因此，城乡公司与天鸿公司分别于2016年10月8日、2017年3月24日签订合同编号为TH-LWHT-004和TH-LWHT-007的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》无效。但是，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，结合城乡公司后期支付269万元的相关协议，可以认定城乡公司完成了两份合同项下的付款义务，天鸿公司在收取相关费用后，已将上述款项支付给被告**。本案**系案涉项目的实际施工人，本案争议为**向本案**、天鸿公司、城乡公司主张支付劳务费用的纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，城乡公司系案涉工程项目的发包方，天鸿公司系案涉项目名义上的劳务承包方，**借用天鸿公司的名义承接案涉项目，**为案涉项目提供劳务的实际施工人，故被告**应按结算金额向****支付劳务费用，**系挂靠在天鸿公司名下，天鸿公司收取城乡公司支付的工程款，并收取税费和管理费用，后将工程款支付到**名下，应由**和天鸿公司对上述债务承担连带责任。**称**尚欠劳务费631 195元，但其中49 000元系**称代**向案外人朱传栖、王西鑫支付的劳务费，因**对此不予认可，亦与本案不属于同一法律关系，故不宜在本案中一并处理，当事人可另行处理。
经核算，尚欠付**劳务费用共计582 195元。城乡公司作为发包人，已将全部工程款支付给天鸿公司，故**要求城乡公司对上述债务承担连带责任的请求不能成立，一审法院不予支持。综上，一审法院对**要求判令天鸿公司和**连带向**支付拖欠的劳务费582 195元及资金占用利息的诉讼请求予以支持。其中，**与**于2018年2月10日完成工程结算，2月13日由**方相关人员出具《欠条》，**自2月14日主张利息，一审法院对此不持异议，利息的计算标准应以本金582 195元元为基数，2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。
据此，一审法院于2020年12月28日判决：一、河南省天鸿建筑劳务有限公司与**连带支付**劳务费582 195元，于判决生效之日起七日内执行清；二、河南省天鸿建筑劳务有限公司与**于判决书生效之日起七日内连带支付**自2018年2月14日至其实际偿还582 195元本金之日止的利息（以本金582 195元为基数，2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、**是否系涉案工程实际施工人；二、**与天鸿公司是否成立挂靠关系；三、**欠付**工程款数额的认定问题。
关于争议焦点一。实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，**借用天鸿公司资质承包涉案工程后，将涉案工程违法分包给不具有相应资质的**，虽然**与**未签订书面协议，但根据现有证据，可以认定**为案涉工程的实际施工人，理由如下：首先，**负责组织人员提供劳务，祝士金作为**现场管理人员于2018年2月10日与**班现场管理人员朱永中签订《北京城乡建设集团通州台湖公租房一标段**班队工程结算单》，该结算单确认了**班施工内容以及产值；其次，2018年2月13日，朱永作为协助**负责财务工作人员，向**出具《欠条》，载明欠**班组人工工资1 462 195元；最后，《欠条》出具后，朱永向**支付23万元工程款，**自城乡公司领取65万元工程款。故，综合以上事实可以认定**为涉案工程实际施工人。
关于争议焦点二。挂靠是指不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程。根据本案在案证据，可以认定**与天鸿公司存在挂靠关系，主要理由如下：第一、涉案项目工程是由**进行现场管理，天鸿公司并未实际参与合同履行。同时，为解决涉案工程项目农民工讨薪问题，**作为独立主体的丙方，而非以天鸿公司员工身份，先后与甲方城乡公司签订两份《协议书》；第二、天鸿公司收到城乡公司支付的工程款后，均扣除相应费用于当日或次日将剩余款项支付给**，由**负责向工人支付工资及生活费；第三，在城乡公司与天鸿公司就通州区宋庄镇丁各庄村经济适用房项目建设工程分包合同案件中，通州区人民法院作出（2018）京0112民初34214号民事判决书认定，**与天鸿公司系挂靠合同关系。综上所述，无论是丁各庄项目亦或是台湖项目，**作为个人均不具备从事建筑工程的相应资质，而**对于其进行现场管理以及天鸿公司扣除管理费向**支付工程款的行为，均未进行合理解释，且在天鸿公司自认其与**系挂靠关系的情况下，可以认定**与天鸿公司之间应系挂靠关系。因**并未提供证据证明天鸿公司存在向其支付工资、缴纳社保等行为，仅依据其提交的《劳动合同书》、《合同用工备案花名册》等证据材料不足以证明**与天鸿公司存在劳动关系，故**主张其与天鸿公司存在劳动关系的理由不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点三。2018年2月13日朱永出具《欠条》，载明欠付**班组人工工资1 462 195元，**认可朱永协助其负责财务工作，故《欠条》应当作为工程款结算的依据。扣除朱永支付的230 000元以及**自城乡公司领取的650 000元，**尚欠**工程款582 195元，一审法院核算金额正确，本院予以维持。天鸿公司虽对朱永身份不予认可，但在天鸿公司与城乡公司签订的劳务分包合同中已明确约定**系天鸿公司委派驻工地履行合同的负责人，而朱永系**认可负责财务工作的人员，故朱永签字确认的欠条对**及天鸿公司均具有约束力。天鸿公司允许**借用其相应资质承揽工程，其应就**欠付工程款承担连带责任。
经本院核查，一审法院不存在程序违法之情形。
综上所述，**、天鸿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38 488元，由河南省天鸿建筑劳务有限公司负担19 244元（已交纳），由**负担19 244元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 放
审 判 员 万丽丽
审 判 员 玄明虎
二〇二一年七月六日
法 官 助 理 向 玗
法 官 助 理 陈亢睿
法 官 助 理 刘旭萌
民事判决书
(2021)京03民终6947号
上诉人(原审被告)：**，男，1973年5月17日出生。
委托诉讼代理人：赵璇，北京市仁杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑雅睻，北京市仁杰律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告)：河南省天鸿建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市经八路14号院1号楼1单元3号。
法定代表人：郭现周，总经理。
委托诉讼代理人：刘兴盛，北京市信凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柳文龙，北京市信凯律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：**，男，1976年10月22日出生。
委托诉讼代理人：王明文，北京双鹏律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：北京城乡建设集团有限责任公司，住所地北京市丰台区草桥东路8号院7号楼。
法定代表人：李国祥，董事长。
委托诉讼代理人：王和平，北京沃达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨舒然，北京沃达律师事务所实习律师。
上诉人**、河南省天鸿建筑劳务有限公司（以下简称天鸿公司）因与被上诉人**、北京城乡建设集团有限责任公司（以下简称城乡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初29894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
**上诉请求：1．撤销一审法院判决，改判**不承担连带责任；2．诉讼费由天鸿公司、城乡公司、**承担。主要事实和理由：**提交了《劳动合同书》、《合同用工备案花名册》、《建设企业事业单位专业管理人员培训证书》、河南天鸿建筑劳务有限公司出具的《证明》。上述证据材料充分证明**系天鸿公司员工，但一审法院对上述证据视而不见，对**提交的已收到的天鸿公司支付劳务费的证据材料视而不见，仅凭（2018）京0112民初京34213号民事判决书认定的事实推断**并非天鸿公司员工，双方系挂靠关系是罔顾事实，主观断案。**与天鸿公司在台湖项目中并非挂靠关系，而是劳动合同关系。台湖工地项目经河南省法院判决已经认定双方之间不是挂靠关系，一审认定错误。
天鸿公司辩称，不同意**的上诉请求。**的上诉意见违背基本常识和证据，天鸿公司收到城乡公司工程款后第一时间给了**，**私自不给农民工血汗钱。如果**主张与天鸿公司不是挂靠关系而是劳动关系，则**构成职务侵占，希望法院将犯罪线索移送公安机关。**自称河南法院作出不是挂靠关系认定与事实不符，该判决并未对此作出认定。其主张丁各庄项目是挂靠，本案是职务关系，不符合常理，天鸿公司不可能与公司员工签署挂靠协议。
天鸿公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回**的全部诉讼请求，或改判天鸿公司不承担责任，由城乡公司及**承担责任，或将本案发回重审；2．诉讼费由**、城乡公司、**承担。主要事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1．一审法院认定**为涉案项目的实际施工人，属于事实认定错误。本案涉案项目的实际施工人应为**，天鸿公司同**之间不存在劳务合同、建设工程施工合同关系，**无权向天鸿公司主张权利。“实际施工人”特指借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的一方。本案中**借用天鸿公司的名义同城乡公司签订《劳务分包合同》，天鸿公司不参与合同的履行，仅代为收取工程款项，**和城乡公司实际全面履行了合同义务，**系本案的实际施工人。刘刀军、**等人与**建立劳务关系，为**提供劳务，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条规定所述的实际施工人，**与天鸿公司之间不构成劳务合同或建设工程施工合同关系，其无权向天鸿公司主张权利；2．天鸿公司已将全部工程款如数支付给**，**是否将工程款用于支付工人劳务费、是否挪作他用并未查清，一审法院漏查该重要事实。**与天鸿公司系挂靠关系，天鸿公司并不实际参与工程项目的实施，城乡建设集团所支付的全部工程款，天鸿公司在扣除3．86%的税款和1%的管理费后均如数支付给**，由**进行资金的调配、发放，**是否将所得款项如数用于发放工人劳务费，是否挪作他用，工人的劳务费是否已经支付完毕，工人所主张的劳务费是否与劳务合同约定相符合，均是本案的关键事实；3．朱永中个人签署的欠条，不能作为拖欠**劳务费的定案的依据。朱永中与天鸿公司不存在任何法律关系，该欠条也不代表天鸿公司欠劳务费。**等是通过**个人为城乡公司在台湖公租房项目提供劳务，朱永、朱永中等也都是**的人员，不排除上述人员为牟取利益，串通一气签署了相关的欠条。且因劳务人员多次到通州区行政机关周边聚集、集体上访，在相关部门的协调下，城乡公司与**达成协议，城乡公司支付260万元给劳务人员，其后**与城乡公司又另行达成协议在260万元的基础上增加9 万元，共计269万元。在上述两份协议中，**作为一方主体，签订了协议，完全可以证明**在台湖公租房项目中的权利义务由其本人承担，和天鸿公司根本没有任何关联。4．一审判决在认定涉案《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》无效的基础上，应进一步认定发包人城乡公司与挂靠人**直接成立建设工程施工合同关系。城乡公司明确知悉**系挂靠天鸿公司，虽然从形式上看涉案工程虽由城乡将工程发包给具有资质的单位，但实质上是城乡建设公司直接将工程发包给**个人。一审判决也已经认定涉案合同系**借用天鸿公司资质同城乡公司签订，涉案合同无效，在此基础上结合上述事实，应当进一步认定发包人城乡公司与挂靠人**直接成立建设工程施工合同关系，城乡公司系违法发包，一审法庭遗漏此重要事实，未追究城乡公司的相关责任。5．天鸿公司承担连带责任无明确法律依据，要求被挂靠人天鸿公司承担连带责任违反合同相对性原则，违反权利义务对等原则。二、一审法院法律适用错误。1．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。该解释已经明确出借方承担连带赔偿责任的缘由，是因出借资质造成的损失。本案中，劳务费纠纷是因为**没有按照约定支付导致的，不是因出借资质导致的，而且，**在进行施工前就与**关系密切并知道**是挂靠的，天鸿公司出借资质的行为根本没有给发包方及实际施工人带来任何损失，一审法院适用上述解释判决天鸿公司承担连带责任，属于适用法律错误。2．本案基础法律关系审查有误。本案一审中刘刀军、**所主张的诉求为劳务费，基础法律关系是其同**之间的劳务合同关系，如一审法院将刘刀军同祝仕金签署的结算单、朱永中的欠条用作定案依据，则本案应当围绕劳务关系双方主体进行审理。本案实际施工人为**，刘刀军、**并非实际施工人，其二人与**构成劳务合同关系，与天鸿公司、城乡公司并不存在合同关系，依据合同相对性原则，刘刀军应当向**追索劳务报酬。城乡公司违法发包，且是项目的实际受益人，应当承担清偿工资、劳务费用的连带责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条的规定，认为城乡公司已经支付完全部工程款，无需承担连带责任，属于法律适用错误，该规定的适用需建立在发包人依法分包的情况下，不适用于本案。三、一审法院程序违法。1．未依职权调取本案的关键证据，造成事实认定错误，程序违法；本案城乡建设集团基本依照结算金额支付了工程款，天鸿公司将收到的工程款扣除相应税款和管理费如数转账至**账户，**是否将款项挪作他用，是否已经将款项支付工人劳务费，需要调取**的账户银行流水信息，这是查清本案事实的关键证据，根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，人民法院应当依职权调取。本案中，**所诉的劳务费是否存在拖欠的情况一审法院没有审查清楚，不以职权对**与**之间劳务费的支付情况进行相应的审查，对案件结果造成了重大影响，且会导致后续问题连连、本案案情复杂，一审在适用普通程序的情况下由法官独任审理属于程序违法，本案应当组成合议庭审理。
**辩称，不同意天鸿公司的上诉请求。
**辩称，同意一审法院判决。不同意**和天鸿公司的上诉意见。一审适用普通程序正确。
城乡公司辩称，同意一审法院判决。不同意天鸿公司、**的上诉请求。城乡集团已将涉案工程款支付给天鸿公司，天鸿公司具备工程资质，至于天鸿是否将款项支付给**，城乡公司不可能知道也无需知道。**及相关人员去政府信访时候，城乡公司才知道**挂靠在天鸿公司，城乡公司对于合同无效没有过错。城乡公司与**不存在合同关系，诉讼中才知道**是实际施工人，城乡公司作为发包人在超额支付工程款的情况下，对实际施工人无需承担任何责任。一审程序合法，适用法律正确。**的上诉请求与城乡公司无关。
**向一审法院起诉请求：1、判令天鸿公司向**支付拖欠的劳务费63．1195万元及资金占用利息（以63．1195万元为基础，以同期银行贷款利率的150％为标准，自2018年2月14日起算至付清之日止）；2、城乡公司和**对上述债务承担连带责任；3、诉讼费由**、天鸿公司、城乡公司承担。
一审法院认定事实：2016年10月8日、2017年3月24日，城乡公司（发包人）就通州台湖公租房项目一标段C1区地下及地上土建工程劳务分包事宜，分别与天鸿公司（承包人）签订合同编号为TH-LWHT-004和TH-LWHT-007的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，两份劳务合同约定的总金额16 746 288．64元。两份合同均约定：承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为**。2018年2月13日，城乡公司与天鸿公司就上述两份劳务分包合同进行结算，结算金额19 549 894．76元。同日，天鸿公司向城乡公司出具承诺书，确认天鸿公司于2016年6月进场，2018年2月13日退场，天鸿公司与城乡公司的劳务结算已全部完成，结算总金额为19 549 894．76元，天鸿公司不会再以其他任何方式向城乡公司索要任何费用。截止2018年2月12日，城乡集团已支付天鸿公司劳务结算款16 446 000元，2018年8月28日，城乡公司转账支付天鸿公司3 103 000元剩余劳务费，尚欠天鸿公司劳务结算款894．76元。上述城乡公司向天鸿公司支付的共计19 549 000元，系从2017年1月12日起至2018年8月28日止，共分13笔支付，均支付至天鸿公司银行账户中，另查，天鸿公司在每笔款项到帐后，均扣除了相应费用，并于当日或次日将剩余款项转账支付给被告**，经核算，支付给**的金额为18 998 240元。
2019年1月28日，北京市通州区信访工作联席会议办公室出具《北京城乡建设集团有限责任公司与河南省天鸿建筑劳务有限公司劳务纠纷问题专项协调会议纪要》，显示城乡公司与天鸿公司、**就丁各庄及通州台湖公租房项目一标段施工项目存在劳务纠纷，天鸿公司及**所属劳务人员多次集体到通州区行政机关周边聚集、集体上访，讨要工人劳务费，造成恶劣社会影响；区信访联席办、区公安分局、区人力社保局、区住建委多次协调，城乡公司做出重大让步，为维护通州区社会未定，与天鸿公司及**本人达成协议，将于近期为农民工支付生活费，以化解此社会矛盾，但是天鸿公司拒绝在协议上签字、盖章，为问题的有效化解造成阻碍。会议要求，城乡公司与天鸿公司所属人员**签订相关协议，由城乡公司暂行向农民工支付贰佰陆十万元生活费，生活费的发放按照政府主管部门的程序要求进行。2019年1月29日，城乡公司工程承包总部（甲方）与**（丙方）签订《协议书》，列明乙方为天鸿公司，但天鸿公司未在该协议书签字，该协议载明“鉴于甲方与乙方、丙方就丁各庄项目、台湖项目存有劳务分包争议且该争议已进行司法诉讼，在诉讼结果确定之前，因乙方、丙方所属的部分农民工进行讨薪，在相关政府部门的协调下，从维护首都社会稳定的大局考虑，甲方设法筹集人民币贰佰陆万元给乙方和丙方所属的农民工发放生活费（包括但不限于丁各庄项目和台湖项目的农民工，而是包括乙方及丙方在甲方承接的所有工程项目的农民工）。如不够，不够部分由乙方、丙方设法解决。甲方此次支付的贰佰陆万元生活费，为先行垫付的资金，待甲方与乙方及丙方的诉讼判决后，按照多退少补的原则进行清算。本协议签订背景仅仅是甲方从维护首都社会稳定的大局考虑，本协议及农民工生活费发放表册并不证明甲方就丁各庄项目、台湖项目确实尚欠乙方、丙方所属的农民工工资或生活费。”协议落款处另有**、刘刀军的签字及手印。其后，**与城乡公司另行签订《协议书》一份，约定在前述260万元基础上再增加9万元，共计269万元。两份协议签订后，城乡公司发放了相应款项，**班组共领取65万元，除工人签字外，**及**在领取表上签字确认。
**为案涉工程项目的班组长，经与**协商后组织工人进场为案涉项目提供劳务，未签订书面协议。2018年2月10日，祝士金与朱永中签订《北京城乡建设集团通州台湖公租房一标段**班队工程结算单》，该结算单罗列了**班组的施工内容及计价方式，最终合计，**班组在C1地块产生的所有产值是9 100 000元。2018年2月13日，朱永出具《欠条》一份，载明“今欠**班组台湖工地城乡集团公司人工工资壹佰肆拾陆万贰仟壹佰玖拾伍元正，￥1 462 195”，该《欠条》落款处为朱永、朱永中二人签字。两份文件中朱永中系**在施工现场的管理人员。关于祝士金、朱永的身份，**称，此二人是**的人，是项目上的管理人员，朱永是**的会计，而**称，朱永确实协助**做财务工作，祝士金协助**做现场管理，但包含**在内，三人均为天鸿公司的员工。天鸿公司称与**系挂靠关系，不认识朱永、祝士金，也不认识**。上述欠条签订后，朱永于2018年9月4日向**支付23万元。2019年1月30日，**自城乡公司领取前述65万元。本案中，**认可该笔65万元系在台湖公租房项目中的应得劳务费，故尚欠582 195元未支付。**同时主张，在本案工程施工过程中，其曾介绍两名工人朱传栖、王西鑫给**干活，**未支付劳务费，由**先行垫付49000元，故要求将49 000元一并返还。两项相加为631 195元，此为本案**主张金额之由来。
关于**与天鸿公司之间的关系，**称，**是合同相对人，挂靠在天鸿公司，挂靠法律关系无效，要求天鸿公司承担连带责任。**称自己是天鸿公司的员工，系履行职务行为，应由天鸿公司承担付款义务。天鸿公司称自己与**系挂靠关系，相应工程款由自己扣除3．86%的税款和1%的管理费后全部支付给**，但双方之间未签订书面挂靠协议。天鸿公司提交了向**的转款记录在案佐证。**对转款予以认可，但称此举是为了方便现场管理，方便发放工资。另查，城乡公司与天鸿公司关于前述会议纪要涉及的丁各庄项目另有纠纷，一审法院经审理作出（2018）京0112民初34213号民事判决书，现已发生法律效力，该判决认定，丁各庄项目系**等三人挂靠天鸿公司与城乡公司进行的合作。
一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的所签订的建筑工程施工合同无效。本案争议焦点为**与天鸿公司之间的关系。结合（2018）京0112民初京34213号民事判决书认定的事实和天鸿公司将本案中的劳务费转至**账户且**不能做出合理说明的事实以及**、天鸿公司的陈述，能够认定**系以天鸿公司的名义与城乡集团签订劳务分包合同，**称其系天鸿公司的员工的说法不能成立。一审法院认为，**借用天鸿公司名义与城乡公司签订案涉两份《劳务分包合同》，天鸿公司并不实际参与履行合同，仅代为收取工程款项，扣除相应费用后支付给被告**，因此，城乡公司与天鸿公司分别于2016年10月8日、2017年3月24日签订合同编号为TH-LWHT-004和TH-LWHT-007的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》无效。但是，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，结合城乡公司后期支付269万元的相关协议，可以认定城乡公司完成了两份合同项下的付款义务，天鸿公司在收取相关费用后，已将上述款项支付给被告**。本案**系案涉项目的实际施工人，本案争议为**向本案**、天鸿公司、城乡公司主张支付劳务费用的纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，城乡公司系案涉工程项目的发包方，天鸿公司系案涉项目名义上的劳务承包方，**借用天鸿公司的名义承接案涉项目，**为案涉项目提供劳务的实际施工人，故被告**应按结算金额向****支付劳务费用，**系挂靠在天鸿公司名下，天鸿公司收取城乡公司支付的工程款，并收取税费和管理费用，后将工程款支付到**名下，应由**和天鸿公司对上述债务承担连带责任。**称**尚欠劳务费631 195元，但其中49 000元系**称代**向案外人朱传栖、王西鑫支付的劳务费，因**对此不予认可，亦与本案不属于同一法律关系，故不宜在本案中一并处理，当事人可另行处理。
经核算，尚欠付**劳务费用共计582 195元。城乡公司作为发包人，已将全部工程款支付给天鸿公司，故**要求城乡公司对上述债务承担连带责任的请求不能成立，一审法院不予支持。综上，一审法院对**要求判令天鸿公司和**连带向**支付拖欠的劳务费582 195元及资金占用利息的诉讼请求予以支持。其中，**与**于2018年2月10日完成工程结算，2月13日由**方相关人员出具《欠条》，**自2月14日主张利息，一审法院对此不持异议，利息的计算标准应以本金582 195元元为基数，2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。
据此，一审法院于2020年12月28日判决：一、河南省天鸿建筑劳务有限公司与**连带支付**劳务费582 195元，于判决生效之日起七日内执行清；二、河南省天鸿建筑劳务有限公司与**于判决书生效之日起七日内连带支付**自2018年2月14日至其实际偿还582 195元本金之日止的利息（以本金582 195元为基数，2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、**是否系涉案工程实际施工人；二、**与天鸿公司是否成立挂靠关系；三、**欠付**工程款数额的认定问题。
关于争议焦点一。实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，**借用天鸿公司资质承包涉案工程后，将涉案工程违法分包给不具有相应资质的**，虽然**与**未签订书面协议，但根据现有证据，可以认定**为案涉工程的实际施工人，理由如下：首先，**负责组织人员提供劳务，祝士金作为**现场管理人员于2018年2月10日与**班现场管理人员朱永中签订《北京城乡建设集团通州台湖公租房一标段**班队工程结算单》，该结算单确认了**班施工内容以及产值；其次，2018年2月13日，朱永作为协助**负责财务工作人员，向**出具《欠条》，载明欠**班组人工工资1 462 195元；最后，《欠条》出具后，朱永向**支付23万元工程款，**自城乡公司领取65万元工程款。故，综合以上事实可以认定**为涉案工程实际施工人。
关于争议焦点二。挂靠是指不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程。根据本案在案证据，可以认定**与天鸿公司存在挂靠关系，主要理由如下：第一、涉案项目工程是由**进行现场管理，天鸿公司并未实际参与合同履行。同时，为解决涉案工程项目农民工讨薪问题，**作为独立主体的丙方，而非以天鸿公司员工身份，先后与甲方城乡公司签订两份《协议书》；第二、天鸿公司收到城乡公司支付的工程款后，均扣除相应费用于当日或次日将剩余款项支付给**，由**负责向工人支付工资及生活费；第三，在城乡公司与天鸿公司就通州区宋庄镇丁各庄村经济适用房项目建设工程分包合同案件中，通州区人民法院作出（2018）京0112民初34214号民事判决书认定，**与天鸿公司系挂靠合同关系。综上所述，无论是丁各庄项目亦或是台湖项目，**作为个人均不具备从事建筑工程的相应资质，而**对于其进行现场管理以及天鸿公司扣除管理费向**支付工程款的行为，均未进行合理解释，且在天鸿公司自认其与**系挂靠关系的情况下，可以认定**与天鸿公司之间应系挂靠关系。因**并未提供证据证明天鸿公司存在向其支付工资、缴纳社保等行为，仅依据其提交的《劳动合同书》、《合同用工备案花名册》等证据材料不足以证明**与天鸿公司存在劳动关系，故**主张其与天鸿公司存在劳动关系的理由不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点三。2018年2月13日朱永出具《欠条》，载明欠付**班组人工工资1 462 195元，**认可朱永协助其负责财务工作，故《欠条》应当作为工程款结算的依据。扣除朱永支付的230 000元以及**自城乡公司领取的650 000元，**尚欠**工程款582 195元，一审法院核算金额正确，本院予以维持。天鸿公司虽对朱永身份不予认可，但在天鸿公司与城乡公司签订的劳务分包合同中已明确约定**系天鸿公司委派驻工地履行合同的负责人，而朱永系**认可负责财务工作的人员，故朱永签字确认的欠条对**及天鸿公司均具有约束力。天鸿公司允许**借用其相应资质承揽工程，其应就**欠付工程款承担连带责任。
经本院核查，一审法院不存在程序违法之情形。
综上所述，**、天鸿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38 488元，由河南省天鸿建筑劳务有限公司负担19 244元（已交纳），由**负担19 244元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 放
审 判 员 万丽丽
审 判 员 玄明虎
二〇二一年七月六日
法 官 助 理 向 玗
法 官 助 理 陈亢睿
法 官 助 理 刘旭萌
