河南省宛东建筑安装工程有限公司与南阳新鑫市政园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事判决书

河南省南阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫13民再132号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省宛东建筑安装工程有限公司，住所地河南省唐河县产业集聚区工业路西段北侧。 法定代表人：***，任该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，河南大为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，河南大为律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南阳新鑫市政园林工程有限公司，住所地河南省南阳市仲景北路与***向北300***。 法定代表人：***，任该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海兰迪（郑州）律师事务所律师。 再审申请人河南省宛东建筑安装工程有限公司（以下简称宛东公司）因与被申请人南阳新鑫市政园林工程有限公司（以下简称新鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）豫13民终2503号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2022年3月30日作出（2021）豫民申8154号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人宛东公司的委托诉讼代理人**、**，被申请人新鑫公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宛东公司申请再审称，一、原判决认定宛东公司与新鑫公司签订的《唐河县和谐广场外围景观工程绿化施工合同》有效是错误的。1.案涉工程属于必须招投标的项目，宛东公司在未组织招投标的情况下，与新鑫公司签订绿化施工合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。因此，该合同应为无效。而且，案涉工程系宛东公司违法分包给新鑫公司的，从这个角度讲，绿化施工合同也应为无效。2.宛东公司与建设单位唐河县住建局签订的总承包合同的中标价是4980万元，工程范围包括和谐广场一、二、三、四区的道路、管网、路灯和绿化。新鑫公司施工的只是其中部分工程，其与宛东公司签订的绿化施工合同中约定的价款是1200万元，但其却主张结算价为33898978元，远远超过了上述中标价和合同价。二、原判决根据新鑫公司提交的金额为33898978元的《建筑工程结算书》和《后期管理费》认定本案工程价款和养护费是错误的。1.绿化施工合同约定，唐河县财政评审中心和有资质的评审审计中心审计的决算价为本案工程的结算价。本案工程系宛东公司未经发包人同意分包给新鑫公司的，根据这一约定，宛东公司在与新鑫公司进行结算时，须以宛东公司的名义向唐河县住建局报审。原判决将宛东公司为报审而在《建筑工程结算书》上加盖公章等行为认定为是宛东公司对该结算书的认可，并判令宛东公司按照该结算书上显示的金额向新鑫公司支付工程款是错误的。2.一审中新鑫公司提交了工程款鉴定申请，后又撤回，在其撤回的情况下，宛东公司又申请鉴定，但一审并未鉴定，放弃了保证实体公正的审理机会。3.一审庭审中,宛东公司当庭问造价师***是否去过工程现场并作有现场勘验笔录,她回答第一年去过现场,勘验笔录也做的有,宛东公司当庭要求提供该笔录,审判长也当庭指定了提供日期,***也同意提供,最终也未能提供,这充分证明该《建设工程结算书》和《后期管理费》根本不可信。4.本案是绿化工程,经初步验收后,还要经过一年的养护才能最终验收,二审将最终验收的原因归结为宛东公司不配合，无视新鑫公司擅自扩大绿化密度和面积,又将宛东公司配合新鑫公司向业主单位汇报的《情况说明》，视为对工程款的认可，明显丧失了公正立场。请求撤销原判，改判驳回新鑫公司的诉讼请求。 新鑫公司辩称，一、施工绿化合同是绿化合同中的一部分，宛东公司中标之后是非主体非基础性建设；该合同签订是业主们同意的，唐河政府经过协商重新招标，金达公司授权新鑫公司给政府谈判，在这种情况下招标，宛东公司中标，在政府知情的情况下，宛东公司签订的合同，业主是明知的；宛东公司所说不能分包，即使政府不知道，但是条款也是管理性条款，是绿化工程，非主体的工程，政府知道，不是效力性条款。二、宛东公司拖延验收，根据合同约定，应视为验收合格；且在未经竣工验收，宛东公司对案涉工程擅自使用，依据法律规定，应视为质量符合约定，即2018年2月20日以后绿化工程质量出现问题应由宛东公司负责。三、南阳金桥工程造价咨询有限公司应当依据《工程验收报告》进行鉴定。四、宛东公司说唐河县住建局与宛东签订中标价、实际价不得而知，一、二审采信3389万元结算价的问题，工程是2017年2月份竣工结束后，按合同进行验收，验收以后施工方进行决算，造价工程师***进行造价，第一次造价4000多万，后来宛东公司说高，后来是3389万元，结算进行**，诉讼前双方对工程价款达成的协议，一、二审3389万元作为工程款造价是正确的，法院应该支持双方达成工程价款。五、宛东公司说***造价问题，在施工完毕后，找造价师对他的工程根据验收报告是单方的造价，就是报价用的。议价的过程符合注册造价工程师管理办法，依法独立执行造价业务，这不是工程鉴定，仅仅是工程造价，工程师自己就可以完成，验收材料管理办法做出的独立造价，也没有要求现场勘验，诉讼前达成的协议价可以认定，宛东公司在一审结束虽然提出了造价申请，但是交费条件等应该没有实现，财政评审已经约定了财政评审，是最终结算价的财政评审，约定了政府审计的条件，最终审计我公司认为没必要审计，这是总包合同，总包合同应该由宛东公司对整体工程审计，新鑫公司仅提供材料就可以了，2017年2月工程竣工验收以后，进行政府审计，但2020年11月份审计结果没有出来，这是宛东公司怠于行使权利的结果，根据违法行为不能受益的原则，这个审计对新鑫公司不利。请求改判宛东公司支付工程款17850351元及利息、违约金1867517元、看护费648万元；诉讼费174396元及鉴定费310000元由宛东公司负担。 新鑫公司向一审法院起诉请求：1.依法判令宛东公司支付工程款15898978.93元及逾期利息2861816.2元（逾期利息以欠款数额为本金，按照年利率6％从2017年3月6日起计算至2020年3月7日，要求计算至款项付清之日止）；2.判令宛东公司支付违约金1694948.94元；3.判令宛东公司立即接收工程，并支付新鑫公司2018年、2019年养护管理费用5602384.18元，自2020年1月1日起每月支付养护管理费用24万元至宛东公司接收工程之日止；4.判令宛东公司支付因围墙倒塌、安装护栏等毁坏部分已经竣工验收的绿地**造成的损失461095.15元；5.诉讼费用由宛东公司承担。 一审法院认定事实：2016年3月10日，唐河县宛东建筑安装工程有限公司（宛东公司前身）与新鑫公司签订了《唐河县和谐广场外围景观工程绿化施工合同》，将和谐广场外围绿化工程（二区、三区）绿地建设承包给新鑫公司施工，合同暂定价为1200万元。 2016年4月7日，唐河县“三馆一剧院”及和谐广场建设项目领导小组会议纪要，关于周边游园相关建设问题要求：“一、二、三、四区域游园绿化**需进行部分变更，部分区域风景树要选择胸径为20—30公分左右的大树，草皮尽可能选择上海等地的优质草皮，……，县住建局设计室要尽快做好设计调整”。该会议纪要要求对和谐广场绿化中的部分项目进行变更。 2016年4月20日，新鑫公司开始进行施工，2017年2月工程竣工。竣工后，建设单位、监理单位和发包单位于2017年2月20日进行了验收，出具了《工程竣工报告》，认定：实际开工日期为2016年4月20日，实际竣工日期为2017年2月20日。 2017年3月20日，由建设单位唐河县住房和城乡建设局、监理单位唐河县宏诚建设监理工程有限公司和发包方对“唐河县和谐广场外围绿地二、三区绿化工程制作了《工程竣工报告》，确认该工程的实际竣工日期为2017年2月20日”。并制作了《绿化建设工程竣工资料》三本。 2017年工程竣工后，新鑫公司依据施工情况，委托河南恒诚工程造价咨询有限公司对涉案项目的工程价款进行评估，该公司评估的《结算总价》为33898978.93元，与宛东公司向其主管单位上报的工程决算价相同。 2017年7月10日，宛东公司向其主管部门出具了《关于唐河县和谐广场外围景观二区、三区施工情况说明》（以下简称《情况说明》）：“按照县政府会议纪要内容，增加部分：1.合同是按86亩地的签订绿化的合同是暂定1200万元，每平方暂按200元投资计算。现实际斜坡地绿化面积为115亩，与原合同面积相差29亩，增加费用约450多万元。2.按照前期设计图纸中***、灌木树胸径没有大于15㎝的树木，经现场会议决定，提高树木规格胸径为200㎜-300㎜左右的大树，并要求设计部门图纸变更，详见会议纪要内容，此项增加费用约780多万元。3.因道路是高垫方，增加道路基层及加宽，增加费用约57多万元。4.前期设计图纸上没有设计小灌木色带，县主要领导要求，草皮变为灌木苗和色带，增加**、绿化色带，增加造价约770多万元。5.原规划设计：球场、羽毛球场等因规划方案取消，变为绿地及地砖面积，增加造价约130多万元。上述方案的调整造成决算增加，增加后和谐广场外围景观二区、三区项目决算价款为33898978.93元”。 诉讼中，新鑫公司委托河南恒诚工程造价咨询有限公司对其工程竣工后第一年的**养护费用，从《工程结算》总价款中单独摘出。2021年3月15日，该咨询公司对涉案项目竣工后第一年的养护费用制作《结算书》：“依据唐河县宛东建筑安装工程有限公司认可的一年养护费二区、三区为2361675.5元”，月平均为196806.29元。同时出具《情况说明》：“第二、第三、第四年的后期管理费与第一年基本持平”。 一审法院认为，本案争议焦点：一是是否应当追加唐河县住房和建设局为当事人。二是涉案工程是否已经验收并交付使用。三是新鑫公司的诉求是否应当支持，如何支持。关于焦点一：与新鑫公司签订施工合同的相对方为宛东公司，履行合同权利和义务的主体也是双方。唐河县住房和城乡建设局是项目的发包方，仅是在欠付工程款的范围内承担责任，该责任为替代责任，新鑫公司不起诉发包方是对自己权利的处分，不违反法律规定，故对宛东公司要求追加唐河县住房和城乡建设局为当事人的抗辩，不予支持。关于焦点二：新鑫公司依据合同约定完成施工后，宛东公司、建设方、监理方及设计方组织了初步验收，制作了验收资料和《工程竣工报告》，对涉案工程的竣工日期、工程量及工程质量进行了确认。说明宛东公司于2017年2月20日对工程进行了初步验收。双方合同约定最终验收日期为初步验收后一年养护管理期结束之日。虽然双方合同没有约定最终验收是由谁来组织，但根据日常习惯和社会常识，应***公司通知宛东公司（初验日期确定后，双方均都明白最终验收日期），由宛东公司组织相关单位和部门验收（新鑫公司作为分包方无权通知建设方和相关部门），因工程完工时宛东公司仍欠新鑫公司工程款1500万元左右，面对巨大的投资压力，新鑫公司不可能怠于验收。宛东公司辩称是因新鑫公司的原因没有进行最终验收，与事实不符，也不符合常理，对其辩解不予采信。因涉案工程是**绿化工程，属公共服务设置范畴，只要工程最终验收到期后，新鑫公司没有对涉案项目进行封闭，允许游人进入，即视为已投入使用。故本案认定涉案项目的最终验收日及交付日为2018年2月20日。关于焦点三：（1）关于工程款及利息。虽然涉案工程的《工程结算》是新鑫公司单方委托河南恒诚工程造价咨询有限公司作的，但该评估部门具有相应资质，宛东公司在河南恒诚工程造价咨询有限公司制作的《结算总价》上加盖公章，予以确认，且宛东公司于2017年7月10日给相关部门的《情况说明》中明确认可“增加后和谐广场外围景观二、三区项目决算价款为33898978.93元”，与新鑫公司委托作出的价款相同，证明宛东公司实际认可了涉案工程的工程决算价款为33898978元。双方认可已支付19500000元，宛东公司仍欠新鑫公司工程款14398978元。关于利息，合同第五条第二款第（3）项约定：……质量验收合格，资料齐全后，进行施工决算，扣除10％的质量保证金，剩余部分全部支付给乙方；第（4）项约定：待一年养护期满，验收合格，甲乙双方完成办理竣工结算手续后两周内，向乙方结清全部款项。由此认定，工程初步经验收后应支付工程款为工程总造价的90％，计款30509080元。宛东公司已付款19500000元，即2017年2月20日的欠款为11009080元；养护期满后2周（2018年3月6日）的工程欠款为14398978元。故2017年2月20日至2018年3月6日应以11009080元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。2018年3月6日至2019年8月19日以14398987元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日；自2019年8月20日开始按2020年7月（起诉时）的一年期贷款市场报价利率计息至该款付清之日止。（2）关于违约金。双方签订的《施工合同》第五条第二款第（5）项约定：“甲方逾期付款超出一日，视为违约，除应继续支付工程款外，还应承担违约责任及逾期利息”，第八条第7款约定：“如果单方违约，违约方承担总造价5％的违约金与对方”。据此，宛东公司逾期付款，应承担1694949元（33898978×5％）的违约金。（3）关于后期管理养护费用。涉案工程的初步验收日期为2017年2月20日，合同第三条第2项约定：“初步验收合格之日起进入养护管理期，养护管理期为1年。养护管理期满组织最终验收”。据此认定，2017年2月20日至2018年2月19日为养护管理期，养护管理期内的费用包含于工程总造价中。自2018年2月20日开始新鑫公司对涉案工程的养护管理系替宛东公司所尽义务。关于养护费用，新鑫公司举证证明，涉案工程第一年的养护总费用为2361675.5元，月平均196806.29元，结合造价咨询单位出具的《情况说明》，酌定2018年3月20日后的管理费用每月160000元。新鑫公司要求宛东公司立即接收工程并支付自2018年2月20日至2021年2月20日三年的养护费符合本案实际，予以支持（三年的养护费为5760000元）。（4）关于周围围墙倒塌，安装护栏等给新鑫公司造成的损失。因新鑫公司不能举证证明其损失数额，不予支持，其可另行主张权利。 一审法院判决：一、河南省宛东建筑安装工程有限公司于判决生效之日起五日内支付欠南阳新鑫市政园林工程有限公司唐河县和谐广场外围绿化工程（二、三区）绿地建设工程款14398978元及利息（2017年2月20日至2018年3月6日应以11009080元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2018年3月6日至2019年8月19日以14398987元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月19日；自2019年8月20日开始按2020年7月（起诉时）的一年期贷款市场报价利率计息至该款付清之日止）。二、河南省宛东建筑安装工程有限公司于判决生效之日起五日内支付南阳新鑫市政园林工程有限公司违约金1694949元。三、河南省宛东建筑安装工程有限公司于判决生效之日起三十日内接收涉案工程，并支付给南阳新鑫市政园林工程有限公司2018年2月20日之后的**管理养护费5760000元。四、驳回南阳新鑫市政园林工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费174396元，由河南省宛东建筑安装工程有限公司负担160000元，南阳新鑫市政园林工程有限公司负担14396元。 宛东公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判驳回新鑫公司的诉讼请求，诉讼费***公司承担。事实和理由：一、本案被指定到桐柏县人民法院,程序错误。本案为不动产纠纷,应由唐河县人民法院专属管辖,没有任何合法合理的理由要指定到桐柏县人民法院。二、双方签订的《绿化施工合同》是无效合同,一审认定有效明显错误,进而判决宛东公司支付违约金更是错误。1.《绿化施工合同》涉及的工程是政府工程,资金是县级财政资金,因该合同标的价1200万元,依据《民法典》和《招投标法》的强制性规定,该合同必须通过招投标的方式签订,所以该施工合同明显无效。2.一审判决对该合同的效力争议只字未提,对不利***公司的条款视而不见。如该合同第四条第5款约定了验收合格的条件,一审法院认定宛东公司没有对涉案项目进行封闭,允许游人进入,即视为已投入使用,没有考虑若封闭该工程,至少封闭设施费用也要几百万元，所以这纯粹是主观臆断。既然一审法院认为施工合同有效,那么就应当依据该合同第五条第5项的约定由县财政评审中心和有资质的评审审计部门审计的决算价为最终结算价,而不能以新鑫公司单方委托的河南恒诚工程造价咨询有限公司出具的《结算书》为结算依据,一审法院直接予以采信错误。三、一审法院直接采信新鑫公司提交的《建筑工程结算书》和《后期管理费》是错误的。1.字面上看,该结算书是依据初步工程验收做出来的,但初步验收仅有工作人员签字,而无相关单位负责人签名,初步验收报告是不真实的。2.本案的实际情况是,经初步验收后,还要经过一年的养护才能最终验收,但由***公司擅自扩大绿化密度和面积,加大工程造价,最终无法通过验收和评审。3.宛东公司出具的《情况说明》,不能认为是对该工程造价的认可。该情况说明无单位负责人签名，仅是证明宛东公司配合新鑫公司向业主单位汇报，所以新鑫公司提供的决算价33898978.93元,宛东公司只字未改地报了上去,因为最终决算价还是要依据《施工合同》的第五条第5款确定,新鑫公司对宛东公司无权确定最终决算价也是心知肚明的。但一审法院故意无视该条规定,将《情况说明》这一中间过程曲解为宛东公司对最终造价的认可。4.一审法院采信河南恒诚工程造价咨询有限公司的《后期养护总费用》和《情况说明》也是错误的。一审庭审中,宛东公司当庭问造价师***是否去过工程现场并作有现场勘验笔录,她回答第一年去过现场,勘验笔录也做的有,宛东公司当庭要求提供该笔录,审判长也当庭指定了提供日期,***也同意提供,最终也未能提供,这充分证明该《总费用》和《情况说明》根本不可信。另外,由***公司的原因,未能最终验收,导致工程未交付,所以不存在宛东公司支付养护费的义务。新鑫公司据《总费用》和《情况说明》主张每月养护费为196806.29元,一审酌定为16万元没有依据,只要去看看现场根本不需要这么多钱,而且已经过去3年,新鑫公司养护发生的票据也未能提供。 二审法院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，双方签订的绿化工程施工合同第四条工程质量及验收标准第5款约定：验收合格之日起养护管理1年,乙方组织甲方、监理及政府相关部门进行最终验收,**成活率达到100%,生长旺盛,且向甲方提交8份完整、有效的竣工结算资料,即为最终验收合格；第五条工程价款及结算付款方式第2款第（4）项约定：待一年养护期满,验收合格,甲乙双方完成办理竣工结算手续后两周内,向乙方结清全部款项；第五条第5款约定：双方约定由县财政评审中心和有资质的评审审计部门审计的决算价为最终结算价；第七条双方义务第1款甲方义务第（3）项约定：甲方在收到乙方所提交的竣工结算书及完整的竣工结算资料后,应在两周内通知乙方核对工程价款并于竣工验收后的三个月内完成结算手续,无故逾期,视为认可；第八条违约责任第2款约定：甲方未能按本合同约定进行竣工验收的，由甲方承担工程保管及风险责任。 二审法院认为，本案争议焦点为：1.本案程序是否违法；2.双方之间的绿化施工合同效力应如何认定；3.一审判决对工程款和后期管护费用的认定是否准确。关于程序问题，因本案涉及的工程是县级财政资金投资的政府工程,新鑫公司申请受理案件的唐河县人民法院回避，唐河县人民法院认为,该申请及理由虽均不符合法律规定,***公司起诉的唐河县住房城乡管理局及宛东公司均系唐河县人民政府的下属行政单位或国有资产公司,且政府系本案工程款的最终支付方,资金是唐河县财政资金,为避免本案受到地方政府行政干预,提请二审法院指定管辖。经审查认为,案涉工程是唐河县人民政府的重点工程,且新鑫公司申请唐河县人民法院回避,该院认为不宜再审理,为便于案件公正审理,化解矛盾纠纷,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第一款规定,裁定本案由桐柏县人民法院审理,程序并无不当,宛东公司上诉称本案程序违法的理由不能成立。关于合同效力的认定问题。宛东公司经唐河县人民政府组织招标,中标承建了唐河县和谐广场外围景观及新增道路工程。后唐河县宛东建筑安装工程有限公司与新鑫公司签订了《唐河县和谐广场外围景观工程绿化施工合同》，将和谐广场外围绿化工程（二区、三区）绿地建设承包给新鑫公司施工，该合同系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。因宛东公司已经招投标程序承包了案涉总工程，其与新鑫公司之间的分包合同法律并未规定需经再次招投标，其上诉称该合同未经招投标的方式签订而无效的上诉理由不能成立。关于工程造价的认定问题。新鑫公司承包的绿化工程竣工后，建设单位、监理单位和发包单位于2017年2月20日进行了验收，并出具了《工程竣工报告》，按照双方合同约定最终验收日期为初步验收后一年养护管理期结束之日。***公司管护一年之后，宛东公司并未对工程进行最终验收或接收。双方签订的绿化施工合同第四条第5项虽约定验收合格之日起养护管理1年,***公司组织宛东公司、监理及政府相关部门进行最终验收,但在最终验收日期已经确定的情况下，新鑫公司作为工程分包方无权组织建设方和相关部门进行验收，考虑到当时宛东公司下欠新鑫公司大额工程款，一审法院将怠于验收的责任归于宛东公司并无不当。宛东公司上诉称最终无法通过验收和评审的原因在***公司擅自扩大绿化密度和面积,加大工程造价，但其未提交有效证据予以证明，且与其向唐河县住房和城乡建设局出具的《情况说明》中对造价增加原因的说明相矛盾，二审法院对该上诉理由不予采纳。双方合同第五条第5款虽约定由县财政评审中心和有资质的评审审计部门审计的决算价为最终结算价,但因宛东公司并未及时验收，也未对工程价款进行结算，在新鑫公司委托有资质的工程造价咨询公司出具了建筑工程结算书后，宛东公司加盖公章予以确认，且于2017年7月10日给相关部门的《情况说明》中对上述工程结算书作出的工程造价33898978元也直接引用，予以认可，一审据此认定宛东公司实际认可了涉案工程的工程决算价款正确，并据此对宛东公司应当支付的工程款数额进行认定并无不当。宛东公司上诉称《情况说明》仅是配合新鑫公司向唐河县住房和城乡建设局汇报，但该情况说明中并无相应的陈述,宛东公司也对上述工程结算书并未提出任何异议;宛东公司在收到工程结算书之后至一审庭审直至本判决作出之前,也未按合同约定申请由县财政评审中心和有资质的评审审计部门对工程作出最终结算,其怠于行使权利的行为不能成为否认其已认可工程结算书的理由,故二审法院对该上诉理由不予采纳。关于工程后期管护费用的认定问题。由于宛东公司未能及时验收,到起诉时止新鑫公司已经对绿化工程维护了四年,除第一年养护管理期内的费用包含于工程总造价中,之后的管护费用应当由宛东公司承担。根据新鑫公司出具的建筑工程结算书,结合本案实际情况,一审法院对该费用酌定为每月160000元适当,宛东公司称一审酌定数额没有依据的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。综上所述，宛东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160000元，由河南省宛东建筑安装工程有限公司负担。 本院再审过程中，宛东公司向法庭提交如下证据：1.新鑫公司提供的28986868.66元的工程结算总价。该证据用于证明一、二审都认定3300多万，但是对方还有一个2000多万的造价，采信3000多万，没有采信2000多万，一、二审他们没有提供2000多万的造价；2.宛东公司委托第三方公司现场据实勘验的工程结算书及养护费；3.《关于唐河县和谐广场外围绿地二区、三区绿化工程一、二审认定结算价比实际价虚高一千六百余万元的情况说明》；4.***庭审笔录。该证据用于证明当时一审开庭***参加了，我们给***说应当到现场看，***说去了，有现场勘验笔录，一审结束之后我们上诉通过约见***，他说没必要做笔录，与庭审笔录相矛盾；5.***现场勘验核对笔录说明；6.《关***公司出具的两份结算总价对比说明》；7.***经理个人情况说明（出庭），该证据用于证明该工程结算背景；8.***（出庭）证言；9.***（出庭）证言；10.***（出庭）证言。第九份和第十份证据用于证明两证人没有对竣工资料的内容进行核实，**签字是为了协助报送材料，所以竣工材料**签字不能代表他们认可。新鑫公司质证认为，日期是后来填上的，验收报告都是2017年2月份的，政府认可3000多万，日期我不知道什么时候出的，不符合常理，之前都没有日期，委托是执行阶段对方单方委托机构做的评估，不能作为证据使用。对证人的质证意见，第一证人承认双方做了好几次报价，这是议价过程；对第二证人说签字是为了走程序不认可，这是很严肃的一个事，这是不负责任的行为，签字行为就是职务行为；对第三、四证人认为签字职务行为，应该承担现场工程确认的后果，后果就是对工程量的确认，他们是专业人员，职务行为就是对工程量的确认。 本院再审过程中，新鑫公司申请对《唐河县和谐广场外围景观工程绿化施工合同》约定的唐河县和谐广场外围二区、三区绿化工程的工程造价（含养护管理费）进行鉴定。本院依法委托南阳金桥工程造价咨询有限公司对此进行了鉴定。2022年9月27日，南阳金桥工程造价咨询有限公司出具***鉴基字[2022]第09-47号鉴定报告，鉴定结果为：经审核计算唐河县和谐广场外围景观工程绿化施工工程鉴定造价为37119581.82元。2022年11月25日，南阳金桥工程造价咨询有限公司出具关于***鉴基字[2022]第09-47号鉴定报告的补充说明，将鉴定造价调整为37063168.86元。宛东公司质证认为，1.所谓的竣工资料及造价鉴定报告中占地面积与实际和谐广场绿化占地面积严重不符；2.鉴定机构的鉴定报告中，只有***、***的签章和资质证书；3.鉴定机构未按委托事项进行鉴定；4.鉴定机构擅自决定依据所谓的2017的“竣工资料”进行鉴定是错误的；5.鉴定机构依据“竣工资料”为唯一鉴定材料来进行鉴定，应该很快可以鉴定完毕，但拖时间久；6.鉴定机构未出示勘验笔录；7.所谓的“竣工资料”不符合竣工资料的规范要求，更不符合唐河县评审中心报审资料的要求；8.鉴定机构的鉴定书中辩称现场部分已被损毁，现场已不存在、损毁**价值无法查清是不真实的；9.所谓的“竣工资料”虽然有签字、**，但是缺乏确认过程；10.所谓的“竣工资料”及鉴定报告中**工程量严重与实际不符。新鑫公司质证认为，2018年2月份，应该是最终竣工验收，2018年2月份到期后新鑫公司反复催促，宛东公司为了拖延工程款拒不验收，2018年视为验收合格，市政工程最终验收以后，宛东公司已经擅自使用，视为质量合格。在这个前提下，以2017年2月份验收报告作为依据是正确的，工程竣工验收报告三方签字**，从证据角度来说是不变证据，新鑫公司在一、二审中提出，但宛东公司均没有提出异议。在这次鉴定过程中宛东公司提供的验收报告和原告一样，说明也是认可的。 本院再审认定的事实与原一、二审查明的事实一致。另查明，新鑫公司申请对《唐河县和谐广场外围景观工程绿化施工合同》约定的唐河县和谐广场外围二区、三区绿化工程的工程造价（含养护管理费）进行鉴定。本院依法委托南阳金桥工程造价咨询有限公司对此进行了鉴定。2022年9月27日，南阳金桥工程造价咨询有限公司出具***鉴基字[2022]第09-47号鉴定报告，鉴定结果为：经审核计算唐河县和谐广场外围景观工程绿化施工工程鉴定造价为37119581.82元。2022年11月25日，南阳金桥工程造价咨询有限公司出具关于***鉴基字[2022]第09-47号鉴定报告的补充说明，将鉴定造价调整为37063168.86元。 本院再审认为，首先，关于案涉合同是否有效问题。案涉唐河县和谐广场外围景观及新增道路工程由唐河县人民政府组织招标，宛东公司中标该工程。宛东公司中标后就部分工程分包给新鑫公司，并签订了《唐河县和谐广场外围景观工程绿化施工合同》，将和谐广场外围绿化工程（二区、三区）绿地建设承包给新鑫公司施工，该合同系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行。因宛东公司已经招投标程序承包了案涉总工程，其与新鑫公司之间的分包合同法律并未规定需经再次招投标，宛东公司再审称该合同未经招投标的方式签订而无效的申请理由不能成立。其次，关于案涉工程造价的认定问题。2017年工程竣工后，新鑫公司依据施工情况委托有资质的工程造价咨询公司出具了建筑工程结算书后，宛东公司加盖公章予以确认，且于2017年7月10日给相关部门的《情况说明》中对上述工程结算书作出的工程造价33898978.93元也直接引用，予以认可，原审判决据此认定宛东公司实际认可了涉案工程的工程决算价款正确。另再审过程中，新鑫公司申请对案涉工程造价进行鉴定，宛东公司表示同意，本院依法组织鉴定，南阳金桥工程造价咨询有限公司出具***鉴基字[2022]第09-47号鉴定报告，鉴定结果为：经审核计算唐河县和谐广场外围景观工程绿化施工工程鉴定造价为37063168.86元，结合原审新鑫公司起诉请求案涉工程款为33898978.93元，并未超过本次鉴定工程造价37063168.86元，本院再审对新鑫公司起诉的案涉工程款33898978.93元予以支持，故原审判决对宛东公司应当支付的工程款数额进行认定并无不当。最后，关于工程后期养护费用的认定问题。由于宛东公司未能及时验收,到起诉时止新鑫公司已经对绿化工程维护了四年,除第一年养护管理期内的费用包含于工程总造价中,之后的养护费用应当由宛东公司承担。但考虑到原审判决对后期养护费用的认定仍显较高,结合本案实际情况,再审对该费用酌定为每月100000元为宜，自2018年2月20日至2021年2月20日三年的养护费用共计3600000元。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第（一）、（二）**规定，判决如下： 一、撤销本院（2021）豫13民终2503号民事判决及河南省桐柏县人民法院（2020）豫1330民初3218号民事判决第三项； 二、维持河南省桐柏县人民法院（2020）豫1330民初3218号民事判决第一、二、四项及诉讼费用负担部分； 三、河南省宛东建筑安装工程有限公司于判决生效之日起三十日内接收涉案工程，并支付给南阳新鑫市政园林工程有限公司2018年2月20日之后的**管理养护费3600000元。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费160000元、鉴定费310000元，由河南省宛东建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　陈　傲