天台县城关建筑工程公司、***劳动争议二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙10民终1672号

上诉人（原审被告）：天台县城关建筑工程公司。住所地：天台县赤城街道赭溪路***号。

法定代表人：许勇强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张天颖，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈秋娜，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1990年8月16日出生，汉族，住天台县。

委托诉讼代理人：胡胜标，浙江天城律师事务所律师。

上诉人天台县城关建筑工程公司因与被上诉人***合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2018）浙1023民初2507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人天台县城关建筑工程公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，应适用《注册建造师管理规定》。1、本案是关于建造师注册证书等纠纷，其有《注册建造师管理规定》的专业性规定，自然应适用该规定。根据《注册建造师管理规定》第十六条、第十七条的规定，即使上诉人与被上诉人解除聘用关系，其注册证书和执业印章失效，并由注册机关办理注销手续，收回注册证书和执业印章或者公告注册证书和执业印章作废，根本不存在返还证书之事。2、按一审法院认定上诉人与被上诉人系挂靠关系，根据《注册建造师管理规定》第三十四条之规定，被上诉人取得二级建造师注册证书等是采取不正当手段欺骗取得，依法应注销其注册，并由县级以上地方人民政府建设主管部门对其处以罚款，本案也不存在返证书之事。二、一审判决认定上诉人与被上诉人之间合同无效，因合同取得的财产应当予以返还，这既包括被上诉人的各类证书，也包括上诉人为被上诉人垫付的各项费用，一审判决上诉人返还被上诉人二级建造注册证书、建筑施工企业项目负责人安全生产合格证书、土建施工员证书、土建安全员证书，因被上诉人的各项证书仅仅是2016年7月以后可以开始使用，并没有给公司获得利益，那被上诉人也应返还上诉人各项费用27359.14元，故一审法院认定事实错误，判决错误。

被上诉人***答辩称，一、一审判决适用法律正确。一审判决注销的原因并非上诉人与被上诉人解聘终止劳动关系，而是依据挂靠无效，故作出注销。收回注册证书是向执证人收回注册证书，本案真正执证人是被上诉人。依据《注册建造师管理规定》第十条，注册证书和执业印章是注册建造师的执业凭证，由注册建造师本人保管、使用。那么本案的证书真正执有人应当是被上诉人，非上诉人。二、关于上诉人前期费用支出问题。实际上上诉人对于报销单记载和实际票据重复计算，被上诉人认可的只有2661元。被上诉人因挂靠证书所得为9000元，前期考试所支出报名费等费用，均是上诉人为实现其自身项目挂靠所出支的成本费用，并不能理解为上诉人因挂靠所获利情况，考试时，上诉人连证书都没有，谈不上挂靠合同成立问题。如果上诉人认为社保费用、前期证书取得费用、考试费用等是被上诉人因无效合同所获利情况，那么上诉人因使用被上诉人的证书获取的项目资格，验收等利益，也应当视为上诉人因无效合同所取得的利益，应当返还给被上诉人，被上诉人主张作价20万元。同时本案审理期间，上诉人又未经被上诉人许可将该证书用于承包浙江紫金胶带有限公司4号车间的招投标，并以实际取得该项目，实现的非法利益均应当向被上诉人支付报酬。一审判决认定事实清楚，证据充分，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令被告返还原告二级建造师注册证书、建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书、土建施工员证书、土建安全员证书，判令被告将原告的上述证书注册信息在主管部门予以注销，本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年5月，原告经人介绍与被告达成口头协议，约定：如原告考出二级建造师挂靠在被告公司供被告使用，考试、培训费用由被告负担，被告每年支付一定的费用，如原告在被告处工作再另外计算报酬。原告分别于2015年2月6日、2016年1月15日取得浙江省二级建造师执业资格（建筑工程专业）成绩合格证明、浙江省二级建造师执业资格（市政公用工程专业）成绩合格证明各一份，并将相关证书提供给被告使用。2016年9月14日，原告的相关证书经被告主管部门审核通过原告成为被告公司的注册建造师（二级）（证书编号浙2331515109129）、项目负责人（证书编号浙建安B〈2016〉0990599）、施工员（证书编号330050111001904）与安全员（证书编号330050511300499），并在被告的主管部门进行注册备案。后原告在被告处工作仅二天，一天去检查工作，一天主体项目验收。原告于2017年下半年提出解聘要求，后来双方协商一致保持原关系，被告安排原告到被告另一在建项目始丰湖市政工程做工，而原告仅做了一天的工作就再也没有去上班。后双方就解聘事项经协商无果，2018年4月26日，原告向天台县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，天台县劳动争议仲裁委员会以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由作出天劳人仲不字（2018）第8号不予受理通知书，原告遂于2018年4月27日向法院起诉。

另查明，双方达成口头协议后，被告共支付了原告考试、培训费用人民币2661元，并为原告缴纳了2016年5月至2017年7月之间部分社保费用人民币15698.14元，另分别于2016年2月4日与2017年1月4日分别支付原告建造师费用人民币6000元，后原告退回被告建造师费用人民币3000元，以上各项费用合计人民币27359.14元。

一审法院认为，（一）原、被告之间是否构成事实劳动关系问题。对于事实劳动关系的认定，要求劳动者和用人单位形成人身、经济上的隶属性，劳动者为用人单位付出劳动从而获得劳动报酬和福利待遇。本案中原、被告虽然口头约定原告将建造师注册证书挂靠在被告公司供被告使用，被告也缴纳了原告一年左右的社会保险、报销了原告考试、培训等费用并支付给原告9000元，但原告并未在被告公司上班从事具体工作，也不接受公司的考勤及管理，公司亦未按月向其发放工资，由此可见原告与被告公司之间并未形成事实劳动关系，双方之间系建造师资质空挂关系，由此产生的纠纷不属于劳动争议，应属于合同纠纷，因此被告认为双方系事实劳动关系的主张不予采纳。（二）原告与被告口头达成的协议的效力问题。原告与被告口头达成的协议虽是双方真实意思表示，但由于建筑工程项目事关社会公共利益和人民生命财产安全，国家对建筑施工企业及从业人员均有严格的准入和特别许可制度。根据《注册建造师管理规定》第十条、第二十六条的相关规定，建造师的注册证书和执业印章是注册建造师的执业凭证，应由注册建造师本人保管、使用，注册建造师不得涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章，因此，原、被告的口头协议违反上述的禁止性规定，原告与被告口头达成的协议依法应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，被告应当返还原告二级建造师注册证书、建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书、土建施工员证书、土建安全员证书，并将原告上述证书注册信息在主管部门予以注销；同时，虽然被告为使用原告提供的二级建造师执业资格等证书支付了一定的费用，但原告提供的上述证书也为被告的在建工程做出了一定的贡献，故被告要求原告返还已支付的费用不予支持。综上所述，原告的诉讼请求予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决：一、被告天台县城关建筑工程公司在本判决生效之日立即返还原告***建造师注册证书、建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书、土建施工员证书、土建安全员证书。二、被告天台县城关建筑工程公司在本判决生效之日立即将原告***上述证书注册信息在主管部门予以注销。案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由被告天台县城关建筑工程公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交一份上诉人参加浙江紫金港胶带有限公司四号车间招投标详细信息表，用以证明上诉人在本案审理期间擅自继续使用被上诉人***证书，用于招投标。上诉人质证认为，这个工程是去年中标的，信息内容是后录入的。本院认证认为，被上诉人提交的这份证据能够证明2018年4月10日上诉人中标该项目仍使用被上诉人的相关证书，具有证明力，本院予以确认。

本院审理认定的事实与一审法院审理认定的一致。

本院认为，上诉人和被上诉人均认可双方口头约定被上诉人取得的二级建造师注册证书、建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书、土建施工员证书、土建安全员证书供上诉人使用，上诉人每年支付一定费用给被上诉人。上诉人支付给被上诉人的费用虽然包含了为被上诉人交纳的社保费，但被上诉人实际未在上诉人处工作。由此可见，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，只是资质挂靠关系，一审法院对此认定得当。根据《注册建造师管理规定》第十条、第二十六条的相关规定，建造师的注册证书和执业印章是注册建造师的执业凭证，应由注册建造师本人保管、使用，注册建造师不得涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章。上诉人与被上诉人口头约定内容违反上述的禁止性规定，应为无效。目前上诉人仍持有被上诉人取得的相关资质证书并在使用，违反了上述规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，上诉人应当予以返还，并将上述证书注册信息在主管部门予以注销。故一审法院支持被上诉人的诉讼请求亦得当。上诉人上诉要求被上诉人返还其支付的各项费用27359.14元，但对使用被上诉人的这些证书带来的利益，上诉人却不予考量，明显不公平，故一审法院对此未予支持，并无不当。上诉人上诉主张的事实和理由均不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人天台县城关建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人天台县城关建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　许战平

审 判 员　陈　杰

审 判 员　何敏军

二〇一八年七月四日

代书记员　李　萍