光山县十里裕丰粮油购销有限责任公司、河南泰立建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫15民终4865号

上诉人（原审被告）：光山县十里裕丰粮油购销有限责任公司。住所地：光山县十里镇吴明村。

法定代表人：张明金，公司总经理。

委托诉讼代理人：吴惠玲，河南紫弦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南泰立建筑工程有限公司。住所地：光山县正大街355号。

法定代表人：夏忠强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚显明，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：吴芳芳，该公司法务人员。

上诉人光山县十里裕丰粮油购销有限责任公司因与被上诉人河南泰立建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2021）豫1522民初2285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2021年10月25日对本案进行了公开开庭审理。上诉人的法定代表人张明金及委托诉讼代理人吴惠玲，被上诉人的委托诉讼代理人姚显明、吴芳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

光山县十里裕丰粮油购销有限责任公司上诉请求：撤销原判、依法改判。事实和理由：一审认定上诉人已付工程款240万元应按“先息后本”的方式予以结算，违反当事人意思自治原则。首先，依据被上诉人总收条明确记载“收到工程款：1、2012年01月16日：300，000.00元；2、2014年01月28日：600，000.00元；3、2014年06月11日三笔1，000，000元；（分别是836，000.00元；120，000.00元；44，000.00元）．4、2014年9月9日500，000.00”，而非工程款所产生的孳息，是民事主体真实的意思表示，该表示不违反法律、法规的强制性规定；一审法院不予确认违反了当事人意思自治原则。其次，依据《最高法关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号）中的规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括发包人违约所造成的损失。按照该批复的规定，当然排除了《合同法》解释（二）第21条的适用，因此在建设工程施工合同案件中，不能参照该条规定确定的“先息后本”还款原则，而应以当事人的意思表示为准，确定给付资金的性质。综上，一审判决认定事实错误，判决结果错误，请二审法院查明事实后撤销原判，依法改判。

河南泰立建筑工程有限公司辩称，一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，二审法院应当驳回被答辩人的上诉请求。1、被答辩人上诉所基于的事实根本不存在。原审中,答辩人未向被答辩人提交过总收条，是被答辩人自编的上诉理由,不存在双方意思自治原则。且总收条在原审中未提供、未经双方质证，不能作为原审的证据,更不能成为被答辩人上诉的事实依据。事实上,答辩人从进场施工到竣工交付期间，被答辩人没有支付过一分钱，答辩人为正常施工，到处借钱购买材料、支付工资。如光山法院(2014)光民初字第01111号民事调解书,答辩人赊购钢材30万元按月息一分五计算利息。同时，答辩人还向被答辩人的法定代表人张明金个人借款7万元,约定月息一分五，本息共计12万元。因对方严重违约，答辩人为了按时按质完成工程外借约100万元高利贷,并结息。以上说明答辩人本着诚实信用的原则，为如期完成工程供被答辩人如期收粮，到处借款并承担高额利息，而被答辩人恶意拖欠工程款，构成根本违约,给答辩人带来很大的经济损失。本着公平的原则，被答辩人应当偿还拖欠工程款并承担违约责任。被答辩人所述先还本金,与合同法司法解释(二)第21条、建设工程施工合同纠纷司法解释(2020)第26条相悖，(法释【2002】16号)的批复是针对合同法286条即建设工程价款优先受偿权,与本案没有关联。综上，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求,维持原判。

河南泰立建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程欠款800035.02元（诉讼中变更为746542.27元）及利息230610.08元（诉讼中变更为243497.21元），利息从2010年7月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止，暂计至2021年12月31日。2、本案诉讼费及律师费由被告承担。

一审法院认定事实：被告拟在其公司所属（十里镇）吴明粮点院内建粮仓，于2010年1月17日与光山县城建建筑安装工程有限公司（原告公司原登记的企业名称，以下简称“县城建公司”）签订《光山县十里裕丰粮油购销有限责任公司仓房建设工程承包合同》，合同约定建简易平房仓两幢，即28㎡×26㎡及48㎡×32㎡各一幢，甲方对乙方实行包工包料，自负盈亏；工期169天，开工日期2010年元月18日，2010年6月6日前竣工交付使用；工程总建筑面积以竣工验收实际丈量数字为准，每平方米造价1060元；工程交工验收后，整体工程保修期为三年，暂扣工程总价款的3％作为保修金，两年内不计息，两年后无质量问题全部退还，无钱退还自应退还之日起按年息10％计息。工程由乙方全部垫资，付款方式：工程完成验收合格，交付使用取得收入后开始分期付款（自验收合格交付使用起一年内无利息，一年后开始计息，年息为10％）。支付工程款款项来源，从所建仓房每年储存费用实际所得款额中的85％全额支付，直到付齐为止。后因上述工程项目建设施工必须依法进行招标，原告遂参与竞标，2010年1月21日光山县建设工程招标投标办公室向原告（县城建公司）发送《中标通知书》，通知该公司中标了上述工程（中标价2536970元）。随后，于2010年1月28日中标单位县城建公司与建设单位裕丰粮油公司根据《中标通知书》要求，按《建设工程施工合同示范文本》签订了《建设工程施工合同》，该建设工程施工合同有三部分组成：第一部分为《协议书》；第二部分为《通用条款》；第三部分为《专用条款》。其中《协议书》约定：工程名称十里吴明简易平房仓；工程内容：土建、屋面，建筑面积2371㎡；资金来源：自筹；工程承包范围：包工包料，详见施工图纸及招标文件；开工日期2010年元月22日，竣工日期2010年6月20日，合同工期150天；工程质量标准：合格；合同价款：2536970元（平均1070元／㎡）。该《协议书》第八条约定：承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第九条约定：发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。《专用条款》第23.2项约定：本合同价款采用固定价格合同方式确定；第26项约定工程款（进度款）支付的方式和时间：①开工支付20％，②主体完成支付30％，③屋架完成支付20％，④交工支付10％，⑤竣工验收合格支付18％，余下2％作质保金，待一年后满二周无质量问题付清。第35条：违约条款，其中35.1项关于发包人违约的具体责任：按《通用条款》第24条约定，即：“实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包方向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。”该合同附件3：《房屋建筑工程质量保修书》约定：1、地基基础工程和主体结构工程为建设文件规定的该工程管理使用年限；2、屋面防水工程，外墙防渗漏为5年。上述施工合同签订后，原告依约组织施工，如期建成南、北两幢平房仓。其中北边一幢（大）平房仓依照图纸进行施工，但南边一幢（小）平房仓若按图纸施工，将影响被告办公房的出行通道，故在实际建筑时将南仓的东墙往西作了适当移动，因此南仓的建筑面积较图纸面积有所减少。两幢平房仓建成后，由于甲方（被告）未交纳监理费等原因，工程未经竣工验收，甲方便投入了使用。原告主张其于2010年5月向被告交付的南仓，6月份交付的北仓，而被告认可其于2010年8月1日开始使用平房仓收稻谷。之后，被告分别于2012年1月16日向原告付款30万元、2014年1月28日付款60万元，2014年6月11日分三次付款计100万元。原告为催要余下工程款及利息，于2014年7月曾向被告主管单位光山县粮食局信访要求解决。之后，被告于2014年9月9日向原告付款50万元，以上合计，被告向原告付款共240万元。现原告起诉，要求被告支付余下工程款及逾期付款利息。诉讼中，因原、被告双方对平房仓的建筑面积存在争议，法院遂组织双方到现场实地测量，经实测，北仓建筑面积为1568.16㎡（边到边，长48.4m×宽32.4m）；南仓为755.04㎡（边到边，28.6m×26.4m），南、北两幢平房仓建筑面积合计2323.2㎡。

一审法院认为，本案建设工程施工合同纠纷，争议焦点一、审理本案采信上述哪份施工合同为定案依据？为“十里吴明简易平房仓”工程项目的建设施工，原、被告于2010年1月17日和1月28日先后签订了两份施工承包合同。2010年1月17日的施工承包合同是原、被告自行签订的，因不符合此类工程项目须在有形建筑市场内完成承发包交易活动的法律及政策规定，不具有合法性。随后通过合法的招标程序，原告中标取得该工程项目的施工承包权，2010年1月28日双方按规定的《建设工程施工合同示范文本》签订了施工合同（以下简称“中标合同”）。该中标合同对工程建筑面积、工期、质量标准及保修责任、合同价款、工程款（进度款）支付的方式和时间以及违约责任等均作了明确的约定，合同内容及签订程序合法，属有效合同，法院在审理本案中应予采信，即按中标合同确定原、被告双方的权利义务。中标合同中约定南、北两幢仓房的建筑面积2371㎡，但实际施工中因受场地条件限制，建成的南仓面积较图纸建筑面积有所减少。诉讼中经实地测量南仓建筑面积为755.04㎡；加上北仓建筑面积1568.16㎡，南、北两仓建筑面积合计2323.2㎡是实际数据，双方均签字确认，法院予以认定。另根据中标合同约定，平均1070元／㎡，原告应得工程款2485824元（2323.2㎡×1070元／㎡）。焦点二、对于被告已付款部分，是按“先息后本”，还是按“先本后息”认定？因被告未按中标合同约定如期支付原告的工程款，依据双方签订的中标合同的约定，被告应按同期银行贷款利率向原告支付拖欠工程款的利息。而根据《中华人民共和国民法典》第五百六十一条“债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，应按原告诉讼请求的“先息后本”的方式予以结算。焦点三、关于逾期付款利息自何日起计算？案涉的两个仓房建成后，由于被告的原因未经过竣工验收，对此被告法定代表人当庭陈述是于2010年8月1日开始使用该粮仓收稻谷，由此可见，粮仓是在此之前交付的。基于中标合同专用条款第26条约定，被告应于2010年7月底以前向原告支付除2％质保金之外的全部工程款2436107元；质保金49717元按专用条款26条约定，应于2011年8月15日向原告付清。综上所述，根据被告向原告已付款的金额和分次付款的时间，按合同约定的同期银行贷款利率，经计算，被告除已付款2400000元外，仍欠原告工程款667148.24元，应支付逾期付款利息204758.89元（计算至起诉后的2021年6月30日），两项合计871907.13元（详见判决书附后的“被告下欠工程款及逾期利息计算表”）。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十一条、第五百八十二条、第五百八十五条第一款、《中华人民共和国招投标法》第三条、第四十六条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》法释（2020）25号第一条、第二条、第二十二条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、被告光山县十里裕丰粮油购销有限责任公司欠原告河南泰立建筑工程有限公司工程款667148.24元及逾期付款利息204758.89元（计算至2021年6月30日），两项合计871907.13元于判决生效后十日内付齐。二、驳回原告河南泰立建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7038元，由被告负担。

本院二审期间，被上诉人围绕其答辩理由提交了证据以证明为欠付工程款负担了利息，上诉人不予质证认为与本案不具相关性。

二审查明事实和一审一致。

根据双方当事人上诉、答辩情况并经双方同意，本院归纳本案的二审争议焦点为：付款顺序。本院认为，光山县十里裕丰粮油购销有限责任公司与河南泰立建筑工程有限公司对建设的粮仓仓房面积、工程款数额及已付款数额均没有异议，仅对付款顺序有异议。经审查，2010年1月17日双方自行签订的施工承包合同和2010年1月28日签订的中标合同《建设工程施工合同》均约定了逾期付款利息，2014年7月22日河南泰立建筑工程有限公司的项目经理姚显明信访时亦明确要求本息结清；且工程款逾期利息属于合同的主要内容，就该条款予以变更应由合同的双方当事人重新磋商或一方明示放弃，光山县十里裕丰粮油购销有限责任公司并未提供证据证明双方就合同条款予以了变更，虽然河南泰立建筑工程有限公司在汇总已付款项时书写为“拨付工程款清单”，但不能以此推定其放弃了相应的利息，原审法院依据双方的中标合同确定工程款的起算节点和利息标准并依据《中华人民共和国民法典》第五百六十一条的规定按照“先息后本”的顺序予以处理并无不当。光山县十里裕丰粮油购销有限责任公司主张应依据《最高法关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定“先本后息”予以结算，但该条系建设工程价款优先受偿范围，并非合同履行顺序的规定，其该项上诉理由不能成立。综上，光山县十里裕丰粮油购销有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14076元，由上诉人光山县十里裕丰粮油购销有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴孔玉

审判员　　汪　涛

审判员　　吴　斌

二〇二一年十一月八日

书记员　　王怡超