***、***等追偿权纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫15民终1436号

上诉人（原审被告）：***，男，1970年7月28日出生，汉族，住河南省光山县寨河镇王畈村张洼村民组。

委托诉讼代理人：陈爽，河南竞远律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人（原审被告）：***，男，1971年2月20日出生，汉族，住河南省光山县凉亭乡凉亭村小郑岗村民组。

上诉人（原审被告）：刘自宇，男，1971年5月4日生，汉族，住河南省光山县砖桥镇陈乡村窑洼。

上诉人（原审被告）：郑术锋，男，1973年12月2日出生，汉族，住河南省光山县槐店乡陈洼村郑冲。

以上三上诉人共同委托诉讼代理人：余涛，河南紫弦律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审原告）:***，男，1981年8月21日出生，汉族，住河南省光山县城关镇柳店村宋店。

委托诉讼代理人：吴佩璇，河南斗南律师事务所律师。代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：姜巧云，河南斗南律师事务所实习律师。代理权限：特别授权。

原审被告：河南泰立建筑工程有限公司，住所：光山县城正大街355号。统一社会信用代码：914115221771200325。

法定代表人：夏忠强，系该公司经理。

委托诉讼代理人：陈功勤，系该公司法务人员。代理权限：特别授权。

上诉人***、上诉人***、刘自宇、郑术锋与被上诉人***以及原审被告河南泰立建筑工程有限公司追偿权纠纷一案因不服河南省光山县人民法院作出的（2022）豫1522民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月15日受理后，依法组成合议庭，于2022年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人陈爽，上诉人***、刘自宇、郑术锋的共同委托诉讼代理人余涛，被上诉人***的委托诉讼代理人吴佩璇、姜巧云，原审被告河南泰立建筑工程有限公司的委托诉讼代理人陈功勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

郑术锋、刘自宇、***上诉请求：1、撤销（2022）豫1522民初238号民事判决第一项，依法改判被上诉人***对于案涉垫付款和***承担连带责任，即***赔偿***垫付的赔偿款161806.4元；2、撤销（2022）豫1522民初238号民事判决第二项，依法改判三上诉人不承担责任；3、一审、二审案件受理费由被上诉人***和***依法承担。事实与理由：一、原审事实认定错误。对于案外人曾广祥在作业中的损失赔偿责任主体的问题，原审法院没有查明案情，没有依据法律规定认定。上诉人认为：一是作为雇主的被上诉人***违反了《建筑施工高处作业安全技术规范》5.2.1的规定，系违法作业。该规定为：支拆模板、装饰抹灰、砌筑、吊装、焊接、拆除等工种进行上下立体交叉作业时，不得在垂直空间呈贯通状态下操作。下层作业的位置，必须处于依上层高度确定的可能坠落范围半径之外（高度为2—5m时、可能坠落半径范围为3m；高度5—15m、可能坠落半径范围为4m；高度15—30m、可能坠落半径范围为5m；高度大于30m、可能坠落半径范围为6m），不符合以上条件时，必须设置安全防护棚。而案外人曾广祥在砌墙时被***雇请的架子工在从事搭架子作业过程中致伤。这里明确的是该工地现场在施工时存在违规违法的交叉作业现象，违反了上述施工规范与法律规定。同时，曾广祥在作业时没有佩戴头盔，且相关安全保障措施不到位，违反了相关规定。据此，被上诉人***应当对于其雇员曾广祥在作业中受到的侵害负有和第三人即***同等的责任，和第三人***承担连带赔偿责任。而原审法院没有认定***承担任何责任，反而判定上诉人和第三人***承担连带责任，属于事实认定错误。二、上诉人不应在原审案件中承担任何责任。1、三个上诉人在已经承担了曾广祥全部损失的情况下，向***追偿是合法的。这有生效判决作为依据。根据上文分析，***和***连带承担曾广祥相关损失的70%。2、为了做到案结事了，上诉人建议法庭厘清***与***之间的赔偿责任比例。他们二人各自承担50%，即161806.4元。这样的话，对于曾广祥的损失涉及到的相关方责任赔偿主体及比例的问题，各方就再不会发生扯皮或再进行追偿了，大大节省了司法资源，也减轻了当事人的诉累。因此，三个上诉人就不应在原审中承担任何责任了。综上所述，原审事实认定错误，被上诉人***应当承担相关责任；上诉人不应当在原审案件中承担责任。上诉人请求二审法庭依法裁判，支持上诉人的上诉请求。补充上诉理由：1、即使本案为雇佣人身损害赔偿人身追偿，但是***到目前为止并没有承担任何的实际赔偿责任，所以不具备追偿的基本条件；2、包含各方上诉人在内的损害负有一定的责任，原审并没有判定***承担任何责任，所以认为原审判决错误。

***上诉请求：1.撤销（2022）豫1522民初238号民事判决第一项，并依法改判;2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人雇请的工人在楼内搭架子，用于搭架子的钢管掉落至楼外砸伤案外人曾广祥，属于案件基本事实认定不清，要求上诉人承担责任没有事实依据。本案的一审程序中，在被上诉人***没有举证证明案涉侵权具体情形的情况下，法院就直接认定上诉人雇请的工人正在楼内搭架子，用于搭架子的钢管掉落至楼外砸中案外人曾广祥，属于案件基本事实认定错误。案外人曾广祥一审起诉时（案号：（2020）豫1522民初2221号）称，十一楼内坠落一钢管打伤了他，当时的五名被告（五名被告不包含上诉人）对钢管是从屋内掉落还是屋外架子上掉落，以及是从十一楼掉落还是从七楼掉落均有不同的辩称，在案外人曾广祥没有举证证实具体案情的情况下，（2020）豫1522民初2221号民事判决认定楼上架子工在楼内搭架子，钢管自楼内掉落至楼外砸中原告。（2020）豫1522民初2221号案件的案由是提供劳务者受害责任纠纷，原告曾广祥起诉的是雇主和违法分包人，该案只要能认定雇佣关系和违法分包就能确定五名被告承担责任，因此该案在原告曾广祥没有提供其它证据证实钢管掉落位置以及楼层，以及五名被告对钢管的掉落位置及楼层均有不同辩解的情况下，法院对钢管的掉落位置和楼层的事实认定过于草率。以至于后续所有关联案件审理认定的事实均按照（2020）豫1522民初2221号案件认定的事实进行认定。不仅如此，工地施工班组多，使用钢管的人员较多，不能仅局限于架子工，另外钢管的掉落也可能是因为其他班组干活人员触碰掉落，这种可能性也是存在的。因此，基于本案的基本事实存在较大争议，案件事实不清，且被上诉人***未完成举证责任的情况下，一审对案件事实的认定存在错误，应查清后改判。二、原审判决适用法律错误。1、本案不属于雇佣关系以外的第三人侵权。原审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一、二款的规定，明显与案件事实不符。退一步讲，即使有充足的证据证明案外人曾广祥确实是上诉人雇请的工人搭架子时钢管掉落而砸伤，掉落钢管的人也不属于雇佣关系以外的第三人，不管是被砸伤的曾广祥还是掉落钢管的工人，均是在河南泰立建筑工程有限公司承包的泰成贰号庭院工地工作，其二人服务对象均为该泰成贰号庭院，其工作成果均归属于河南泰立建筑工程有限公司，本质上，其二人均受雇于该公司，其二人属于该公司的内部人员，不属于司法解释中的第三人。2、建筑企业应为农民工缴纳工伤保险，农民工因事故遭受伤害，用人单位应承担工伤保险责任，而不应由上诉人承担责任。根据《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第十七条依法将农民工纳入工伤保险范围。各地要认真贯彻落实《工伤保险条例》。所有用人单位必须及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费。在农民工发生工伤后，要做好工伤认定、劳动能力鉴定和工伤待遇支付工作。未参加工伤保险的农民工发生工伤，由用人单位按照工伤保险规定的标准支付费用。又根据《河南省工伤保险条例》第二十二条用人单位将业务发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该不具备用工主体资格的组织或者个人招用的劳动者因工作原因遭受事故伤害或者患职业病的，由用人单位工伤保险责任。建筑单位是用工的主体，为工地干活的农民工缴纳工伤保险是用人单位的法定义务，但河南泰立建筑工程有限公司并未给相应的农民工缴纳工伤保险，其存在重大违法行为，应承担相应的工伤保险责任。三、退一步讲，即使上诉人的工人系雇佣关系以外的第三人，原审在判决时，也没有考虑被上诉人作为曾广祥的雇主存在过错的责任承担问题。被上诉人作为曾广祥的雇主，明知施工存在安全隐患的情况下，仍安排工人施工，且安全保障措施不到位，也是事故发生的重要原因，被上诉人理应为其过错承担相应的责任，而不是全额追偿侵权人。补充上诉理由：1、根据原审证据证明，***到目前为止并未实际承担赔偿责任，所以不具备追偿的基本条件；2、即使本案被认定为雇佣人身损害的追偿，原审适用2003版人身损害赔偿司法解释是错误的，本案发生时2020版的人身损害赔偿司法解释已经生效了，而司法解释并无溯及力的问题，法院审理案件时，应适用最新的司法解释；3、虽然曾广祥受伤发生在《民法典》施行之前，但是本案为追偿法律纠纷案，追偿的前提是***承担了责任，而到目前为止，***还未全部承担赔偿责任，其追偿的法律事实均发生在《民法典》生效之后，应适用民法典的相关规定；4、经询问***，其搭建外架子时，是有防护网的，做好了安全防护。综上，本案基本事实不清，法律适用错误，请二审法院依法支持上诉人的诉请!

***向郑术锋、刘自宇、***答辩称：第一、一审法院认定事实正确。答辩人在(2020)豫1522民初2221民事判决书中承担的是雇主责任,并不是基于有过错才判决承担责任，截至目前没有任何证据可以证明答辩人对曾广祥受伤有任何过错。从曾广祥受伤部位看,其是左股骨远端粉碎性骨折,并不是因为不戴安全帽导致头部受伤,况且也无证据证明曾广祥在受伤时没有戴安全帽。被答辩人认为曾广祥受伤是因为答辩人违法作业导致,却无法举证,其主张不应被支持。一审法院在庭审中对曾广祥受伤经过及现场情况作了询问,并没有发现答辩人有过错之处,故一审法院认定答辩人没有过错是正确的。第二、被答辩人基于选任、监督过失,应当承担连带责任,一审法院判决结果并无不当。被答辩人在(2021）豫1522民初512号、(2021）豫民终2617号案件中正是由于对答辩人选任、监督过失才被判决承担连带责任,答辩人与***同样都是被答辩人受被答辩人选任和监督,因此在答辩人起诉***的追偿案件中被答辩人理所应当因对***选任和监督过失导致承担连带责任,因此一审法院判决被答辩人承担责任并无不当。综上,一审判决认定事实正确,判决结果并无不当。请求二审法院查明事实,依法驳回被答辩人诉讼请求，维持原判。

***向***答辩称：第一、一审法院认定事实清楚且正确,判决被答辩人承担责任有事实和法律依据。答辩人在一审中提供了(2021)豫1522民初512号、(2021）豫民终2617号民事判决书等证据，判决书已认定曾广祥受伤是由于***雇佣的架子工在搭架子过程中被掉落的钢管砸伤这一事实,被答辩人没有进行通过再审等救济途径撤销掉已生效的判决书。被答辩人始终主张存在其他班组人员砸伤曾广祥，但并没有完成举证责任证明其主张,更无法推翻生效判决认定的事实，故一审法院采信已生效判决认定的事实是清楚且正确的。被答辩人作为架子工的雇主,应当对架子工砸伤曾广祥承担雇主责任,因此一审法院判决被答辩人承担责任是有事实和法律依据的。第二、一审法院适用法律正确。1、答辩人之所以会在（2021)豫1522民初512号、(2021)豫民终2617号案件中被判决承担责任是因为曾广祥与答辩人是雇佣关系,答辩人承担雇主责任。同时本案一审法院已经查明被答辩人系砸伤曾广祥的架子工的雇主等事实,所以架子工相对来说答辩人与曾广祥雇佣关系之外的第三人,答辩人正是基于雇佣关系以外的第三人侵权才得以追偿,否则就没有法律依据,因此一审法院判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一、二款的规定是正确的。2、关于曾广祥受伤是否应当按照工伤处理的问题。本案是由曾广祥起诉索赔后产生的系列追偿引起来的,曾广祥受伤是否能构上工伤答辩人不得而知,但曾广祥没有申请工伤,只是以提供劳务受害者责任纠纷为由起诉答辩人等人,故被答辩人现在还在要求按照工伤处理显然没有事实和法律依据。第三、答辩人虽是曾广祥的雇主,但是对曾广祥受伤没有任何过错,答辩人不应承担过错责任，一审法院判决结果并无不当。从一审庭审过程中查明曾广祥受伤情况来看,曾广祥系被掉落的钢管砸伤腿,并不是曾广祥因为没有戴安全帽导致头部受伤等情况,更不可能有被答辩人在上诉状中提到明知存在安全隐患仍安排工人施工这一情况，因此答辩人对曾广祥受伤是没有过错的，一审法院判决结果并无不当。针对***补充理由答辩：1、关于***是否已经追付的问题，***已经与郑术锋等人签订了执行调解协议，即使没有执行调解协议，根据已经生效的判决所确认的***也应该具备基本的追偿条件。2、关于适用法律问题，虽然民法典已经生效实施，但是根据民法典效力的有关规定，本案适用人身损害赔偿司法解释第9条、第11条第一、第二款是正确的，不存在上诉人提到的适用法律错误。综上,一审判决认定事实清楚且正确,适用法律正确,判决结果并无不当。请求二审法院查明事实,依法驳回被答辩人诉讼请求,维持原判。

原审被告河南泰立建筑工程有限公司向郑术锋、刘自宇、***答辩称：认为郑术锋、刘自宇、***的上诉理由能够成立。1.曾广祥在起诉郑术锋、刘自宇、***、***和河南泰立建筑工程有限公司时,河南泰立建筑工程有限公司就提出过立体交叉作业时,不得在垂直空间呈贯通状态下作业,***作为工程承包人应当知道垂直空间贯通作业的危险,仍然叫雇员曾广祥从事作业,主观上有过错,同时也违背了《建筑施工高处作业安全技术规范》交叉作业的规定,应当承担相应责任。一审判决***全额追偿,不承担任何责任,显然不当,这一点***在上诉时也有陈述。2.河南泰立建筑工程有限公司、郑术锋、刘自宇、***不应成为本案的被告。河南泰立建筑工程有限公司在一审答辩时说地很清楚,这里不再赘述。一审法院应当径直判决***与***之间各自应当承担的责任,无需再引起诉讼。

原审被告河南泰立建筑工程有限公司向***答辩称：一、曾广祥是否由***雇请的架子工所伤,一审***向法院提供了生效的法律文书,证据是否充分,由中级人民法院认定或由***补充证据。二、曾广祥与河南泰立建筑公司之间不存在劳动关系。郑术锋挂靠在河南泰立建筑公司名下从事泰成贰号庭院施工,与开发单位私下签订了施工协议,他们按私下签订的协议履行。郑术锋将部分工程分包给刘自宇、***,刘自宇、***又将部分工程分包给***,***雇请曾广祥施工,曾广祥受***管理,工资由***支付,与河南泰立建筑工程有限公司不存在任何关系。郑术锋就不是河南泰立建筑工程有限公司的职工,刘自宇、***、***、曾广祥就更不是河南泰立建筑工程有限公司的职工了。曾广祥受伤、起诉都发生在《中华人民共和国民法典》实施前,应当适用最高人民法院对人身损害的司法解释和《中华人民共和国侵权责任法》,故曾广祥起诉时,法院判决适用法律正确。三、***上诉认为***追偿不能全额追偿,***应承担部分责任理由成立,***作为雇主在明知上面有人搭架子,还叫雇员在下面施工,违背了高层交叉作业的规定,有一定的过错,应承担相应的赔偿责任。

***向郑术锋、刘自宇、***答辩称：原审判决没有充足的证据证明钢管是谁掉落的，是在什么情况下掉落的，找不到掉落人就无法确认掉落人是否存在过错，也无法确认掉落人到底是不是***雇请的外架子工，也就无法证明***是实际的侵权雇主。所以***不应该被承担追偿的责任。

郑术锋、刘自宇、***向***答辩称：一、原审关于案外人曾广祥受伤因素的事实认定是清楚的。原审在判决书第4页及第6页中关于案外人曾广祥受伤因素的事实认定,是有生效的信阳中院（2020)豫1522民初2221号民事判决作为支持。答辩人也同意“案外人曾广祥在从事雇佣活动中遭受人身损害，是因雇佣关系以外的***雇请的雇员从事的雇佣活动搭架子造成的”的说法。二、案外人曾广祥以侵权纠纷为由起诉,合乎法律。曾广祥在主张权利时,没有走工伤索赔路径,是以侵权纠纷为由起诉的,合乎法律规定。在曾广祥索赔案件早已定案的情况下,再提其损失应由所谓的用工单位承担的问题，就无济于事了。三、对于案外人曾广祥在作业中的损失赔偿责任主体的问题，原审法院没有查明案情,没有依据事实和法律规定认定。答辩人认为:作为雇主的被上诉人***违反了《建筑施工高处作业安全技术规范》5.2.1的规定，系违法作业;同时,***没有尽到安全保障义务。故此,***应当和致害人承担连带责任。而原审在确定责任主体时,没有认定***承担任何责任,反而判定答辩人和***承担连带责任,属于相关事实认定和责任主体确定错误。

***向一审法院起诉请求：1、判决五被告承担连带返还原告已支付赔偿款、诉讼费共计332066.8元的责任；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年3月22日被告郑术锋挂靠被告河南泰立建筑工程有限公司与光山泰成置业有限公司签订《建筑工程施工承发、包协议》，约定光山泰成置业有限公司将泰成贰号庭院建设工程发包给河南泰立建筑工程有限公司施工。同日郑术锋与被告刘自宇、***签订《建筑工程施工承、发包协议》，约定郑术锋将泰成贰号庭院建设工程发包给被告***、刘自宇施工。原告***经郑术锋介绍在刘自宇、***处承包外粉及贴砖工程，原告雇佣案外人曾广祥贴砖。2018年9月27日，曾广祥在贴砖时被楼上正在搭架子过程中掉落的钢管砸伤。原告作为曾广祥的雇主，垫付赔偿款323612.8元，并支付了诉讼费8454元，合计支出332066.8元。因实际侵权的架子工系被告***雇佣，被告刘自宇、***、郑术锋、泰立公司等有选任、监督过失，故原告承担赔偿责任后向各被告追偿。

一审法院认定事实：2018年3月22日，被告郑术锋挂靠被告河南泰立建筑工程有限公司与光山泰成置业有限公司签订《建筑工程施工承、发包协议》，约定光山泰成置业有限公司将泰成贰号庭院建设工程发包给被告河南泰立建筑工程有限公司实施，当日被告郑术锋将泰成贰号庭院建设工程转包给没有建筑资质的被告刘自宇、***实施，后被告刘自宇、***又将其中外粉及贴砖工程分包给原告***实施，将搭架子的工程分包给被告***实施。2018年9月27日曾广祥受原告***雇请在光山县泰成贰号庭院二号楼二楼贴外墙砖时，被告***雇请的工人正在楼内搭架子，用于搭架子的钢管掉落至楼外砸中曾广祥，致曾广祥左股骨远端粉碎性骨折。2020年9月29日该院作出（2020）豫1522民初2221号民事判决书，判决：“一、被告***于本判决生效后十日内赔偿原告曾广祥各项经济损失462304元；二、被告河南泰立建筑工程有限公司、郑术锋、刘自宇、***承担连带赔偿责任；三、驳回原告曾广祥的其它过高的诉讼请求”，该判决生效后，经曾广祥申请强制执行，该院从河南泰立工程建筑有限公司账户划扣执行款476846元，后河南泰立工程建筑有限公司将应付郑术锋的工程款476846元予以扣除，郑术锋又将应付刘自宇、***的工程款250000元予以扣除。2021年1月郑术锋、刘自宇、***向该院提起追偿权诉讼，该院2021年4月29日作出（2021）豫1522民初512号民事判决书，判决：“一、被告***于判决生效后十日内向原告郑术锋返还垫付赔偿款150229.4元；二、被告***于判决生效后十日内向原告刘自宇、***返还垫付款173383.4元；三、被告河南泰立建筑工程有限公司在本案中不承担给付之责；四、被告***在本案中不承担责任；五、第三人曾广祥在本案中不承担责任；六、驳回原告郑术锋、刘自宇、***的其他诉讼请求”，2021年7月15日信阳市中级人民法院作出（2021）豫15民终2617号民事判决书，判决：一、维持河南省光山县人民法院（2021）豫1522民初512号民事判决中第一、二、六项判决。即“一、被告***于判决生效后十日内向原告郑术锋返还垫付赔偿款150229.4元；二、被告***于判决生效后十日内向原告刘自宇、***返还垫付赔偿款173383.4元；六、驳回原告郑术锋、刘自宇、***的其他诉讼请求”；二、撤销河南省光山县人民法院（2021）豫1522民初512号民事判决中第三、四、五项判决。即“三、被告河南泰立建筑工程有限公司在本案中不承担给付之责；四、被告***在本案中不承担责任；5、第三人曾广祥在本案中不承担责任”。2021年11月1日***与刘自宇、***、郑术锋达成执行和解，***、刘自宇、郑术锋出具结案证明，证明***应返还刘自宇、***、郑术锋的垫付款323612.8元已足额支付完毕，并声明该结案证明仅限于***起诉***追偿权纠纷一案专用。引发本案诉讼。上述事实，有原告***提供的光山县人民法院（2021）豫1522民初512号民事判决书、信阳市中级人民法院（2021）豫15民终2617号民事判决书、庭审笔录复印件、执行和解协议、结案证明等证据予以证实，足以认定。

一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中原告***雇请曾广祥从事贴外墙砖作业，双方形成雇佣关系；被告***雇请架子工搭架子作业，双方亦形成雇佣关系。曾广祥在从事雇佣活动中遭受人身损害，是因雇佣关系以外的被告***雇请的雇员从事的雇佣活动搭架子造成的，曾广祥可以请求架子工的雇主***承担责任，也可以请求雇主***承担责任，因曾广祥选择请求雇主***承担责任，故***承担赔偿责任后，有权依法向架子工的雇主***追偿。由于被告郑术锋挂靠被告河南泰立建筑工程有限公司将泰成贰号庭院建设工程发包给没有建筑资质的被告刘自宇、***实施，刘自宇、***又将其中的搭架子工程分包给没有资质的***实施，***雇请的架子工在从事搭架子作业过程中致曾广祥受伤，河南泰立建筑工程有限公司、刘自宇、***依法应当与架子工的雇主***承担连带赔偿责任，故对***要求河南泰立建筑工程有限公司、刘自宇、***、***连带赔偿垫付款323612.8元的诉求，有事实和法律依据，该院予以支持，但要求赔偿已支付的诉讼费8454元，没有法律依据，该院不予支持。河南泰立建筑工程有限公司、刘自宇、***、***均辩称各自不应承担责任的意见，没有事实和法律依据，该院均不予采纳。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一、二款之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效后十日内赔偿原告***垫付的赔偿款323612.8元；二、被告郑术锋、河南泰立建筑工程有限公司、刘自宇、***对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3141.00元，由郑术锋、河南泰立建筑工程有限公司、***、***、刘自宇负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交一份证据：外墙架子工工程施工承包协议。证明目的：证明***仅仅承包的是外墙架子工，但是原审认定的钢管是从屋内掉落的，和外墙架子工没有关系。证明***不是侵权的雇主。

郑术锋、刘自宇、***发表质证意见如下：对这个证据的真实性无异议。一、但是对于上诉人***的证明目的有异议，虽然该协议显示的是***所承包的是外墙，但是按照施工的时间，他要完成外墙架子工，他应当在屋内搭建架子设施。二、之前已经生效的判决显示的是最终造成案外人曾广祥受伤的是外墙架子砸住了他导致其受伤，可以看出这个钢管最终出现的位置是在楼外，与***提供的证据并不矛盾。造成曾广祥受伤的最终原因是***在施工过程中导致的。

***发表质证意见如下：一、对于真实性有异议，合同真实内容应该包括内外墙，“外墙”这几个字样是上诉人自己增加上去的，这个证据之前没有提供过。二、也不能达到其证明目的。一审法院认定的事实是曾广祥在二楼贴外墙砖头的时候被***聘请的工人砸伤的，***提供的证据不能推翻已经生效的判决认定的事实，达不到其证明目的。

河南泰立建筑工程有限公司发表质证意见如下：对真实性无异议，其他意见同郑术锋、刘自宇、***这方当事人的意见一致。

结合双方质证和陈述意见及全案证据情况，依照相关法律规定，本院对上述证据分析认证如下：《外墙架子工工程施工承包协议》载明***承包架子工程搭建，该证据与钢管从楼上室内掉落并不存在互斥关系，无法达到否认***雇佣工人施工时钢管掉落砸伤曾广祥事实的证明效力，本院不予采信。

二审查明，在（2021）豫15民终2617号民事判决书生效以后，***与刘自宇、***、郑术锋达成执行和解，至本案发生时，***仅支付给郑术锋4万元钱。其他查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案争议的焦点是：1.原审认定的侵害事实是否清楚？2.原审适用法律是否存在错误？3.曾广祥的损害是否应当按照工伤处理？4.原审认定的赔偿责任比例是否适当？5.郑术锋、刘自宇、***在本案中是否应当承担赔偿责任？6.***是否能够行使追偿权？

关于原审认定的侵害事实是否清楚的问题。2018年9月27日，曾广祥在光山县泰成.贰号庭院二号楼二楼贴外墙砖时，楼上架子工在楼内搭架子，钢管自楼内掉落至楼外后砸中曾广祥，致曾广祥受伤。搭架子工人系***雇佣。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。该侵害事实由（2020）豫1522民初2221号生效判决予以确认，***主张侵害事实发生原因不明，不能证明自己雇佣工人没有过错，其提交证据不足以推翻生效判决所认定事实，其主张本院不予支持。

关于原审适用法律是否错误的问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，***雇佣的工人曾广祥受到雇佣关系以外的第三人人身损害，发包人河南泰立建筑工程有限公司、分包人郑术锋、刘自宇、***知道或者应当知道接受分包业务的雇主***没有相应资质或者安全生产条件，在另案中已经与雇主***承担连带赔偿责任，且其份额已经确认并实际支付完毕。***作为雇主，承担赔偿责任以后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。***雇佣工人在施工中致人损害，***应当承担赔偿责任。***据此向***进行追偿并无不当，一审法院适用法律并无错误。

关于曾广祥的损害是否应当按照工伤处理问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”依照该条规定，因第三人造成侵权人身损害的，赔偿权利人既可以向用人单位申请工伤保险，也可以向第三人请求承担民事赔偿责任。本案中，曾广祥以遭受第三人人身损害的法律事实，向雇主请求承担赔偿，实际是向第三人请求承担民事赔偿责任，法院按照侵权责任法律关系审理，并由此引起承担赔偿责任的用人单位或雇主向第三人追偿并无不当。

关于原审认定的赔偿责任比例是否适当问题。根据高空作业规范，支拆模板、装饰抹灰、砌筑、吊装、焊接、拆除等进行上下立体交叉作业时，不得在垂直空间成贯通状态下操作。本案***雇佣的工人和受害人曾广祥违反上述规范进行作业，对损害的发生均存在过错，可以适当减轻侵权人赔偿责任。***作为雇主违反了高层交叉作业的规定,有一定的过错,应承担相应的赔偿责任。***承担的70%份额部分中，酌情认定由***自行承担30%，***承担70%。即***应当赔偿***垫付的赔偿款323612.8×70%=226528.96元。

关于郑术锋、刘自宇、***在本案中是否应当承担赔偿责任问题。本案系雇主承担赔偿责任后向致害方追偿纠纷，应当适用侵权责任相关法律。由承担赔偿责任后的***向致害侵权人进行追偿，郑术锋、刘自宇、***、河南泰立建筑工程有限公司不是致害侵权人或其雇主，对此不应当承担责任。

关于***是否能够行使追偿权问题。本案中，由生效判决认定的事实为***的雇员曾广祥系被***雇佣工人所伤，***所提供证据不足以推翻该认定，***作为雇主，应当承担赔偿责任。因法院判决***承担70%的赔偿责任，其虽未完全支付，但其法律义务已经确定。***与郑术锋、刘自宇、***达成的和解协议，不违反法律规定，亦未侵害他人合法权益，根据当事人意思自治的民事法律原则，***有追偿权。

综上所述，郑术锋、刘自宇、***的上诉请求成立，应予支持；***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河南省光山县人民法院（2022）豫1522民初238号民事判决；

二、***于本判决生效十日内赔偿***垫付赔偿款226528.96元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3141元，由***负担2141元，***负担1000元；二审案件受理费12564元，由***负担4400元，由***负担8164元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　郑　佳

审 判 员　　彭　晨

审 判 员　　沈继红

二〇二二年五月九日

法官助理　　饶　堃

书 记 员　　胡雪垠