某某、河南泰立建筑工程有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫15民终2617号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1981年8月21日出生，住河南省光山县。

委托诉讼代理人：何娜，光山县紫水街道办事处柳店村民委员会推荐。一般代理。

被上诉人（原审被告）：河南泰立建筑工程有限公司，住所地河南省光山县城正大街355号。

法定代表人：夏忠强，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈功勤，该公司法务人员。特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1971年2月20日出生，住河南省光山县。

被上诉人（原审原告）：刘自宇，男，汉族，1971年5月4日出生，住河南省光山县。

被上诉人（原审原告）：郑术锋，男，汉族，1973年12月2日出生，住河南省光山县。

上三被上诉人共同委托诉讼代理人：彭波，光山县弦山街道中心法律服务所法律工作者。特别授权。

原审被告：张仕全，男，汉族，1970年7月28日出生，住河南省光山县。

委托诉讼代理人：杨泽勇，系张仕全表兄弟。特别授权。

原审第三人：曾广祥，男，汉族，1969年1月16日出生，住河南省光山县。

委托诉讼代理人：余孝良，光山县泼陂河镇蔡湾村民委员会法务人员。特别授权。

上诉人***因与被上诉人河南泰立建筑工程有限公司、***、刘自宇、郑术锋及原审被告张仕全、原审第三人曾广祥追偿权纠纷一案，不服河南省光山县人民法院(2021)豫1522民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人何娜和被上诉人***、刘自宇、郑术锋的共同委托诉讼代理人彭波及被上诉人河南泰立建筑工程有限公司的委托诉讼代理人陈功勤、原审被告张仕全的委托诉讼代理人杨泽勇、原审第三人曾广祥的委托诉讼代理人余孝良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销河南省光山县人民法院(2021)豫1522民初512号民事判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人***、刘自宇、郑术锋共同承担。事实与理由：原判决责任划分违反法律规定，适用法律错误，依法应予以撤销。一、原判决依据《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第一百七十八条的规定判决上诉人***承担70%的赔偿责任，明显违背上述法律规定，所划分的责任比例没有任何事实根据和法律依据。《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第二款规定，连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。同时，《中华人民共和国民法典》第五百一十九条也明确规定了连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。本案中，河南省光山县人民法院(2020)豫1522民初2221号生效民事判决判令上诉人与四被上诉人连带赔偿责任，且责任比例没有确定。那么，根据上述法律规定，四被上诉人与上诉人应当平均承担赔偿责任。但一审法院判决被上诉人郑术锋与被上诉人河南泰立建筑工程有限公司共同承担15%的赔偿责任，被上诉人刘自宇与被上诉人***共同承担15%的赔偿责任，判决上诉人***承担70%的赔偿责任，这样的判决不仅与《民法典》第一百七十八条第二款、《中华人民共和国民法典》第五百一十九条的规定不相符合，而且对上诉人***也显失公平。二、原判决依据《中华人民共和国民法典》第一千一百八十六条的规定，判决上诉人***承担70%的赔偿责任，属于适用法律错误。《中华人民共和国民法典》第一千一百八十六条规定：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。该条规定针对的是侵权行为中的受害人和行为人，适用于侵权案件，但本案是典型的追偿权纠纷而不是侵权纠纷。所以，《中华人民共和国民法典》第一千一百八十六条不适用本案。

被上诉人***、刘自宇、郑术锋答辩均称：原判决对各方责任比例划分并未违反法律规定，适用法律正确，二审应维持原判。一、原审案由为追偿权纠纷，原判决主文第一、第二项主债务人均为上诉人***，该判决是依照生效的(2020)豫1522民初2221号民事判决确认上诉***为主债务人，河南泰立工程有限公司、郑术锋、刘自宇、***四被告是在上诉人***责任限额范围内承担的是连带赔偿责任，该判决在上诉期间内，作为主债务人***对连带责任的划分并未提出上诉，视为对该责任比例划分无任何异议。本案(2021)豫1522民初512号民事判决是依照生效的(2020)豫1522民初2221号民事判决将原来的连带责任，按照各方责任比例大小进行判决并无不当，符合《中华人民共和国民法典》第178条第二款第1项的立法本意，有事实和法律依据。二、原判决上诉人***承担70%责任是基于上诉人***系雇主责任，对曾广祥在施工范围内，从事的是雇主安排的工作，作为雇主没有为雇员提供安全保障义务，导致事故的发生存在重大过失。如果上诉人认为该起事故的发生系第三人张仕全(架子工)造成的，可以在承担70%赔偿责任后，也可以向第三人张仕全依法行使追偿权。同时，也包括郑术锋应承担的15%赔偿责任，刘自宇、***共同承担15%的赔偿责任，均可向第三人张仕全依法行使追偿权。本案是由侵权纠纷转化为追偿权纠纷，原审法院依据该责任比例划分完全正确。

被上诉人河南泰立建筑工程有限公司答辩称：本案是一起追偿权纠纷，郑术锋等人起诉时，发生在《中华人民共和国民法典》实施后，一审法院适用《中华人民共和国民法典》的规定做出判决正确。本案追偿权发生的原因是侵权责任引起，各方责任在事故发生时就已确定。本案侵权责任发生在《中华人民共和国民法典》实施前，在确定责任划分时，应当参照当时的法律。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。光山县人民法院(2020)豫1522民初2221号民事判决认定曾广祥无过错，接受劳务一方就应当承担全部责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。依据上述法律规定和生效的(2020)豫1522民初2221民事判决，接受劳务一方应当承担全部责任。

原审被告张仕全答辩称：一、原判决认定事实清楚。2018年3月22日，原告郑术锋挂靠在被告河南泰立建筑工程有限公司名下，作为被告河南泰立建筑工程有限公司的代表与光山泰成置业有限公司签订《建筑工程施工承、发包协议》，协议约定光山泰成置业有限公司将其投资建设的泰成·贰号庭院工程以包工包料的方式一次性发包给河南泰立建筑工程有限公司施工。当日，原告郑术锋与刘自宇、***签订《建筑工程施工承、发包协议》，协议约定郑术锋将泰成·贰号庭院工程以包工包干的方式一次性发包给刘自宇、***施工。被告***经原告郑术锋介绍，在原告刘自宇、***处承包外粉及贴砖工程，被告***雇佣第三人曾广祥贴砖。2018年9月27日，曾广祥在光山县泰成·贰号庭院二号楼二楼贴外墙砖时，楼上架子工在楼内搭架子，钢管自楼内掉落至楼外后砸中第三人，致第三人受伤。架子工是被告张仕全雇佣。2020年9月29日光山县人民法院作出(2020)豫1522民初2221号民事判决：1、被告***于本判决生效后十五日内赔偿原告曾广祥各项损失共计462304元：2、被告河南泰立建筑工程有限公司、被告郑术锋、被告刘自宇、被告***对上述款项承担连带赔偿责任(被告郑术锋、刘自宇、***垫付的款项在结算时双方自行扣除)；3、驳回原告曾广祥其他过高的诉讼请求。该判决生效后，***、泰立公司、郑术锋、刘自宇、***均未履行判决确定的给付义务。经曾广祥向光山县人民法院申请强制执行。2020年12月14日光山县人民法院从泰立公司账户划扣执行款476846元。后泰立公司将应付给郑术锋的工程款476846元予以扣除，郑术锋又将应付给刘自宇、***的工程款250000元予以扣除。后郑术锋、刘自宇、***向***追偿未果而引起诉讼纠纷。诉讼过程中，依据被告***的申请追加泰立公司、张仕全为被告参加诉讼。上述事实有原、被告当庭提交的光山县人民法院(2020)豫1522民初2221号民事判决书、泰立公司出具的证明一份、工程施工协议复印件一份及双方当事人当庭陈述等相关证据在卷佐证，足以证实。原判决对上述事实予以确认是正确的。二、原判决适用法律正确。在本案的诉讼中，***反诉要求刘自宇、***及张仕全共同承担对第三人曾广全的损害赔偿责任及郑术锋、泰立公司对曾广祥的损害承担连带责任，由于反诉原告***在规定期间内未有预交反诉费，故对***的反诉部分不予调整，是正确的。三、原判决公正公平。本案系共同侵权行为人之间的追偿之诉，追偿之诉作为责任分担之诉，发生在共同侵权行为和共同危险行为的共同行为人之间。但共同行为人中的一人或多人承担了赔偿责任后，已经承担了赔偿责任的共同行为人有权向其他应负责任而未负责任的共同行为人要求追偿。连带责任的追偿权分为完全追偿权和部分追偿权，在雇佣受损案件中，雇主承担的是无过错责任，发包人、分包人承担的是过错责任，如发包人、分包人存在过错，其与雇主就构成共同侵权，即发包人、分包人与雇主应当共同承担经济赔偿责任。发包人、分包人履行的赔偿义务并非垫付义务，而是基于共同侵权的赔偿，结合本案案情，基于发包人郑术锋、分包人刘自宇、***的选任过失，其在承担赔偿责任后对雇主即被告***的追偿权应认定为部分追偿权。即三原告主张全部追偿没有事实和法律依据。关于追偿比例的确定，原审法院认为，雇主是雇员的直接支配人，对雇员有控制权，则雇员所产生的收益直接归雇主，故雇员受伤雇主理应承担赔偿责任，发包人、分包人对雇员不直接支配，其过错表现在对雇主的选任、监督、疏于注意义务，故雇主应当承担主要赔偿义务，而发包人、分包人所承担的赔偿义务要轻于雇主。根据本案实际情况，原审法院依法确定雇主被告***承担70%的赔偿责任，原告郑术锋、被告泰立公司共同承担15%的赔偿责任，张仕全无过错和责任的判决是正确的。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确、判决公正。请求二审驳回上诉，维持原判。

原审第三人曾广祥答辩称：同一审答辩理由。曾广祥受伤是因雇主之外的因素受伤。

***、刘自宇、郑术锋向一审法院起诉请求:1、请求判令被告返还原告郑术锋垫付赔偿款及其他费用226846元；2、请求判令被告返还原告***、刘自宇共同垫付赔偿款250000元；3、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：2018年3月22日，原告郑术锋挂靠在被告河南泰立建筑工程有限公司名下，作为被告河南泰立建筑工程有限公司的代表与光山泰成置业有限公司签订《建筑工程施工承、发包协议》，协议约定光山泰成置业有限公司将其投资建设的泰成.贰号庭院工程以包工包料的方式一次性发包给河南泰立建筑工程有限公司施工。当日，原告郑术锋与刘自宇、***签订《建筑工程施工承、发包协议》，协议约定郑术锋将泰成.贰号庭院工程以包工包干的方式一次性发包给刘自宇、***施工。被告***经原告郑术锋介绍，在原告刘自宇、***处承包外粉及贴砖工程，被告***雇佣第三人曾广祥贴砖。2018年9月27日，曾广祥在光山县泰成.贰号庭院二号楼二楼贴外墙砖时，楼上架子工在楼内搭架子，钢管自楼内掉落至楼外后砸中第三人，致第三人受伤。后经2020年9月29日光山县人民法院作出(2020)豫1522民初2221号民事判决：1、被告***于本判决生效后十五日内赔偿原告曾广祥各项损失共计462304元；2、被告河南泰立建筑工程有限公司、被告郑术锋、被告刘自宇、被告***对上述款项承担连带赔偿责任(被告郑术锋、刘自宇、***垫付的款项在结算时双方自行扣除)；3、驳回原告曾广祥其他过高的诉讼请求。案件受理费4565元由被告共同承担。该判决生效后，因***未履行给付义务，经光山县人民法院强制执行，赔偿款及诉讼费、执行费均从泰立公司账户划扣。泰立公司又划扣了应支付给郑术锋的工程款356846元，郑术锋又划扣刘自宇、***的工程款250000元。后经双方自行结算，执行款共计476846元，郑术锋共为***垫付226846元，刘自宇、***共同垫付250000元。综上，根据民法典的规定，请求法院判决***返还三原告各自垫付的赔偿款。

一审法院认定事实：2018年3月22日，原告郑术锋挂靠在被告河南泰立建筑工程有限公司名下，作为被告河南泰立建筑工程有限公司的代表与光山泰成置业有限公司签订《建筑工程施工承、发包协议》，协议约定光山泰成置业有限公司将其投资建设的泰成.贰号庭院工程以包工包料的方式一次性发包给河南泰立建筑工程有限公司施工。当日，原告郑术锋与刘自宇、***签订《建筑工程施工承、发包协议》，协议约定郑术锋将泰成.贰号庭院工程以包工包干的方式一次性发包给刘自宇、***施工。被告***经原告郑术锋介绍，在原告刘自宇、***处承包外粉及贴砖工程，被告***雇佣第三人曾广祥贴砖。2018年9月27日，曾广祥在光山县泰成.贰号庭院二号楼二楼贴外墙砖时，楼上架子工在楼内搭架子，钢管自楼内掉落至楼外后砸中第三人，致第三人受伤。架子工是被告张仕全雇佣。2020年9月29日光山县人民法院作出(2020)豫1522民初2221号民事判决：1、被告***于本判决生效后十五日内赔偿原告曾广祥各项损失共计462304元；2、被告河南泰立建筑工程有限公司、被告郑术锋、被告刘自宇、被告***对上述款项承担连带赔偿责任(被告郑术锋、刘自宇、***垫付的款项在结算时双方自行扣除)；3、驳回原告曾广祥其他过高的诉讼请求。该判决生效后，***、泰立公司、郑术锋、刘自宇、***均未履行判决确定的给付义务。经曾广祥向本院申请强制执行，2020年12月14日本院从泰立公司账户划扣执行款476846元。后泰立公司将应付给郑术锋的工程款476846元予以扣除，郑术锋又将应付给刘自宇、***的工程款250000元予以扣除。后郑术锋、刘自宇、***向***追偿未果而引起诉讼纠纷。诉讼过程中本院依据被告***的申请追加泰立公司、张仕全为被告参加诉讼。上述事实有原、被告当庭提交的光山县人民法院(2020)豫1522民初2221号民事判决书、泰立公司出具的证明一份、工程施工协议复印件一份及双方当事人当庭陈述等相关证据在卷佐证，足以证实。

一审法院认为：本案的焦点问题：(一)关于泰立公司、张仕全在本案中是否应承担相应的民事责任；(二)三原告是否具有追偿权，是完全追偿权还是部分追偿权。关于第一个焦点问题，被告泰立公司虽是已生效的判决确认的连带赔偿责任主体之一，但本案处理的是由于原告郑术锋、刘自宇、***替主债务人被告***代为履行其向本案第三人曾广祥赔偿义务后，三原告向被告***进行追偿产生的追偿权纠纷。本案三原告仅对主债务人进行追偿，就连带责任人内部追偿问题并没有向泰立公司主张，故在本案中泰立公司不应承担给付之责。但泰立公司作为连带责任主体之一，本案应依法对其对主债务人的债务应承担的比例予以确认。被告张仕全虽然是架子工雇主，但本案处理的是连带责任主体与主债务人追偿权纠纷，张仕全并不是本案的权利义务主体，故其在本案不承担相应的民事责任。关于第二个焦点问题，本案系共同侵权行为人之间的追偿之诉，追偿之诉作为责任分担之诉，发生在共同侵权行为和共同危险行为的共同行为人之间。但共同行为人中的一人或多人承担了赔偿责任后，已经承担了赔偿责任的共同行为人有权向其他应负责任而未付责任的共同行为人要求追偿。连带责任的追偿权分为完全追偿权和部分追偿权，在雇佣受损案件中，雇主承担的是无过错责任，发包人、分包人承担的是过错责任，如发包人、分包人存在过错，其与雇主就构成共同侵权，即发包人、分包人与雇主应当共同承担经济赔偿责任。发包人、分包人履行的赔偿义务并非垫付义务，而是基于共同侵权的赔偿，结合本案案情，基于发包人郑术锋、分包人刘自宇、***的选任过失，其在承担赔偿责任后对雇主即被告***的追偿权应认定为部分追偿权。即三原告主张全部追偿没有事实和法律依据，本院不予支持。关于追偿比例的确定，本院认为，雇主是雇员的直接支配人，对雇员有控制权，则雇员所产生的收益直接归雇主，故雇员受伤雇主理应承担赔偿责任，发包人、分包人对雇员不直接支配，其过错表现在对雇主的选任、监督、疏于注意义务，故雇主应当承担主要赔偿义务，而发包人、分包人所承担的赔偿义务要轻于雇主，根据本案实际情况，本院依法确定雇主被告***承担70%的赔偿责任即323612.8元(462304元×70%)；原告郑术锋、被告泰立公司共同承担15%的赔偿责任即69345.6元(462304元×15%)，原告刘自宇、***共同承担15%的赔偿责任即69345.6元(462304元×15%)。三原告关于要求被告***支付垫付赔偿款476846元的诉求，本院在323612.8元内予以支持，原告诉求中含有(2020)豫1522民初2221号案件中的诉讼费、执行费14542元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，***应当返还原告郑术锋垫付赔偿款为150229.4元(226846元-7271元-69345.6元)，***应当返还原告刘自宇、***垫付赔偿款为173383.4元(250000元-7271元-69345.6元)。关于反诉部分，被告***反诉要求刘自宇、***及张仕全共同承担对第三人的损害赔偿责任及郑术锋、泰立公司对第三人的损害承担连带责任，由于反诉原告***在规定期间内未有预交反诉费，故对***的反诉部分本院依法不予调整。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第一百七十八条、第一千一百六十八条之规定，判决：一、被告***于判决生效后十日内向原告郑术锋返还垫付赔偿款150229.4元；二、被告***于判决生效后十日内向原告刘自宇、***返还垫付赔偿款173383.4元；三、被告河南泰立建筑工程有限公司在本案不承担给付之责；四、被告张仕全在本案不承担责任；五、第三人曾广祥在本案中不承担责任；六、驳回原告郑术锋、刘自宇、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8454元，减半收取4227元，由被告***承担2727元，由原告郑术锋承担750元，由原告刘自宇承担375元，由原告***承担375元。

二审中，上诉人***、被上诉人***、刘自宇、郑术锋、河南泰立建筑工程有限公司和原审被告张仕全、原审第三人曾广祥均未提交新证据。

二审查明的事实和证据与一审相同。

本院认为，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。对于上诉人***上诉称“一审判决责任比例划分不当”的问题。经查，引起本案诉讼的是：曾广祥于2018年9月27日受雇于上诉人***工程建筑施工而被掉落的钢管砸伤，生效的（2020）豫1522民初2221号民事判决判令“***系曾广祥的雇主，赔偿曾广祥的损失共计465304元”和“河南泰立建筑工程有限公司、***、刘自宇、郑术锋在管理、选任施工人时有过错，对曾广祥的损失承担连带赔偿责任”，被上诉人郑术锋、刘自宇、***履行该生效判决赔偿曾广祥的全部损失后，依法提起诉讼向上诉人***进行追偿。一审根据生效的（2020）豫1522民初2221号民事判决认定“***与河南泰立建筑工程有限公司、***、刘自宇、郑术锋对曾广祥人身损害所承担的民事赔偿责任及理由依据”，依法判令上诉人***承担案涉钱款70%的责任比例适当。上诉人***承担该民事赔偿后，可另案诉讼向侵权责任人追偿。故上诉人***该上诉理由不成立，本院不予采纳。对于上诉人***上诉“撤销一审判决并依法改判”的请求。经查，本案案由系追偿权纠纷，本案发生系被上诉人郑术锋、刘自宇、***已履行生效的（2020）豫1522民初2221号民事判决“***赔偿曾广祥的损失共计465304元；河南泰立建筑工程有限公司、***、刘自宇、郑术锋对曾广祥的损失承担连带赔偿责任。”的义务后，向***追偿。一审应根据***、刘自宇、郑术锋的诉讼请求，依法对“***、刘自宇、郑术锋是否有权向***追偿、***承担多大的责任比例和金额”予以审理和判决，不涉及***、刘自宇、郑术锋与***之间追偿纠纷之外的事实认定和谁应对曾广祥承担侵权责任主体的认定。一审根据***的申请追加河南泰立建筑工程有限公司、张仕全为本案被告错误，基于该错误而判决认定“河南泰立建筑工程有限公司在本案不承担给付之责、张仕全在本案不承担责任、第三人曾广祥在本案中不承担责任”应予撤销。故上诉人***该上诉请求成立，本院予以支持。经民事专业法官会议讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持河南省光山县人民法院(2021)豫1522民初512号民事判决中第一、二、六项判决。即“一、被告***于判决生效后十日内向原告郑术锋返还垫付赔偿款150229.4元；二、被告***于判决生效后十日内向原告刘自宇、***返还垫付赔偿款173383.4元；六、驳回原告郑术锋、刘自宇、***的其他诉讼请求。”；

二、撤销河南省光山县人民法院(2021)豫1522民初512号民事判决中第三、四、五项判决。即“三、被告河南泰立建筑工程有限公司在本案不承担给付之责；四、被告张仕全在本案不承担责任；五、第三人曾广祥在本案中不承担责任。”。

一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费8454元，由上诉人***负担5454元，被上诉人郑术锋承担1500元，被上诉人刘自宇承担750元，被上诉人***承担750元。

本判决为终审判决。

审判长　　汪涛

审判员　　吴斌

审判员　　李彬

二〇二一年七月十五日

法官助理黄涛

书记员李青