河南振鼎建筑工程有限公司、河南中裕燃气建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫08民终4332号

上诉人（原审原告）：河南振鼎建筑工程有限公司。住所地：河南省鹤壁市浚县小河镇大碾桥路北150米。

法定代表人：郭建玉，经理。

委托诉讼代理人：王和平，鹤壁市淇滨区大赉店镇法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：王剑博，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：河南中裕燃气建设工程有限公司。住所地：河南省焦作市解放东路219号。

法定代表人：黄飚，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：马珂，男，该公司员工。

上诉人河南振鼎建筑工程有限公司（以下简称：振鼎公司）因与被上诉人河南中裕燃气建设工程有限公司（以下简称：中裕燃气）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院于2021年10月29日作出的（2021）豫0811民初3620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

振鼎公司上诉请求：1、依法撤销山阳区人民法院（2021)豫0811民初3620号民事判决书,改判支持上诉人的一审诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实错误,采信证据不当，判决错误。涉案工程一审法院认定煤改气是上诉人转包给案外人王广,是严重错误的，案外人王广和上诉人均未对煤改气工程进行施工，对此，上诉人已向衡水市中级人民法院提起上诉,试问被上诉人煤改气工程和定向钻非开挖工程劳务分包工程都由上诉人施工,被上诉人支付了上诉人多少工程款,其支付的工程款远远不够两项总工程款。事实上上诉人煤改气工程仅仅签订了合同，缴纳了保证金,上诉人并未施工,煤改气工程也根本不是案外人王广施工，一审法院未查明、也未分清两项工程的具体施工人、具体工程总造价,就妄下判决,实属无事实依据、无法律依据。

中裕燃气辩称，根据河北省衡水市中级人民法院（2021）冀11民终3039号民事终审判决书所认定的事实及判决的结果可知上诉人在上诉状中所说的案外人王广和上诉人均未对煤改气工程进行施工这一说法与事实不符，上诉人违约在先，与王广签署了相关的施工协议，违法分包，严重违反上诉人与被上诉人之间的协议内容，应当承担相应的不利后果，一审判决认定的事实清楚，法律依据准确，故不应支持上诉人的上诉请求。

振鼎公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原被告签订的建设工程施工劳务分包合同；2、依法判令被告退还原告履约保证金10万元，并支付原告违约金72万元；3、案件受理费由被告承担。

一审法院认定，焦作中裕燃气工程安装有限公司（被告河南中裕燃气建设工程有限公司）为甲方（承包人）与原告河南振鼎建筑工程有限公司为乙方（劳务分包公司），于2018年12月3日订立《建设工程施工劳务分包合同》，工程名称：故城中裕燃气有限公司“煤改气”燃气工程，合同期限：2018年12月3日至2019年3月31日，单项工程的工期以业主单位要求为准。合同第十一条违约责任第11.5条规定：乙方发生下列各项承担任意一项，甲方不再退还保证金，本合同自动解除。A、乙方发生群体性事件或严重伤亡，对社会、甲方、业主和其他第三方造成恶劣影响或严重损失的；B、事故或者纠纷发生后，乙方态度消极，不积极主动协调处理，给甲方或业主工作造成被动局面的；C、未经甲方或业主单位同意，乙方私自停止施工并且经协商拒不复工的；D、将工程转包、再分包的。2018年12月4日，原告将履约保证金100000元交付被告。另查明：本案的原告员工王剑博代表原告为甲方与王广为乙方签订协议书，将涉案工程交由王广施工。后王广作为原告在河北省故城县人民法院提起诉讼，案号为（2021）冀1126民初1158号民事诉讼，要求振鼎公司支付其工程款，被告公司在未付工程款范围内承担责任。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原被告签订《建设工程施工劳务分包合同》系双方真实意思表示，合同真实有效。原告将工程分包给案外人王广，案外人王广是工程实际施工者，且已就该案涉及工程在河北省故城县人民法院提起诉讼。原告在合同履约中已违反双方约定的违约责任11.5第D项，存在重大违约行为，其主张被告依法判令被告退还原告履约保证金100000元，并支付原告违约金720000元的请求，不予支持。双方签订合同工程已由案外人王广施工完毕，故原告主张解除双方签订的建设工程施工劳务分包合同，不予支持。

一审法院判决：驳回原告河南振鼎建筑工程有限公司讼请求。案件受理费减半收取6000元，由原告河南振鼎建筑工程有限公司承担。

二审中，振鼎公司提供如下证据：1、2019年5月4日在监理单位鲁焱工程技术咨询有限公司的工程初步验收单一份。证明：故城县人民法院以及衡水中院判决王广的施工项目系定向钻的施工项目，并非是煤改气施工项目。2、网上查询的资料一份。证明：煤改气工程由河南宁洋铭鑫建筑工程有限公司进行施工。中裕燃气质证称，对工程完工初步验收单的真实性、关联性、证明目的均有异议，在该验收单中仅有监理单位一方加盖公章，且该公章字迹不清，且没有防伪编号，其他两栏中建设单位以及施工单位也未签章，验收人员签字栏也未有人签字，无法证明该份验收单是真实反映工程客观情况的相关证据，且该验收当中所载明的建设单位为故城明华燃气有限公司，施工单位为焦作中裕燃气工程安装有限公司，与本案并无直接联系，也无法证明上诉人所说涉案工程是定向钻工程，工程内容为管道安装、球阀安装、管道吹扫等相关专业术语，并无定向钻工程等字眼。综上所述，该份初步验收单既无法证明该工程是上诉人所说的定向钻工程与上诉人无直接关联。

本院对当事人提供的证据认证如下：振鼎公司提供的证据1加盖监理单位公章，客观真实，予以采信。证据2中裕燃气未发表质证意见，振鼎公司庭后亦未提供证据载体复印件，本院不再认证。

本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。

本院认为，案外人故城明华燃气有限公司将工程发包给中裕燃气，中裕燃气又与振鼎公司签订合同，将部分工程分包给振鼎公司。中裕燃气与振鼎公司两份劳务分包合同，分别为“煤改气”工程和定向钻非开挖及安装工程。双方对振鼎公司仅仅施工了一项工程均无异议。本案双方的争议焦点是双方当事人履行的是哪一份合同，振鼎公司实际施工的是什么工程。中裕燃气称振鼎公司施工的是“煤改气”工程，而振鼎公司则称其施工的是定向钻非开挖及安装工程，并未施工3000户“煤改气”入户工程。该两项工程在施工工艺上存在较大差别，工程款结算方式不同，并不存在无法辨别、分清的情况。

振鼎公司二审中提供证据证明，其施工的是定向钻非开挖及安装工程。中裕燃气与振鼎公司结算的也是定向钻非开挖及安装工程的工程款。而中裕燃气作为承包人，其对分包给振鼎公司施工的工程是哪项工程，定向钻非开挖及安装工程是否是振鼎公司施工，完全有能力确认，并有义务提供证据予以证明。中裕燃气未提供相应证据，而是简单援引河北省衡水市中级人民法院（2021）冀11民终3039号及河北省故城县人民法院（2021）冀1126民初1158号民事判决，主张振鼎公司未履行定向钻非开挖及安装工程合同，理由不能成立。

中裕燃气并未将与振鼎公司2018年12月3日签订的《建设工程施工劳务分包合同》中的全部工程交由振鼎公司进行施工，振鼎公司实际施工的内容为双方另行签订的定向钻非开挖及安装工程合同。现有证据不能认定《建设工程施工劳务分包合同》未能履行的原因可归责于中裕燃气或振鼎公司一方，中裕燃气收取的100000元履约保证金，应当退还给振鼎公司。振鼎公司不能举证证明中裕燃气存在违约行为，其请求中裕燃气支付违约金，理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，振鼎公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2021）豫0811民初3620号民事判决；

二、解除双方2018年12月3日签订的《建设工程施工劳务分包合同》；

三、河南中裕燃气建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向河南振鼎建筑工程有限公司返还履约保证金100000元；

四、驳回河南振鼎建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6000元，由河南中裕燃气建设工程有限公司负担2300元，由河南振鼎建筑工程有限公司负担3700元。二审案件受理费6000元，由河南中裕燃气建设工程有限公司负担2300元，由河南振鼎建筑工程有限公司负担3700元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　军

审 判 员　　余同云

审 判 员　　张雪娇

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　　王　芳

书 记 员　　李益发