河南中峰重工建设有限公司与某某、某某合同纠纷二审判决书

河南省商丘市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫14民终2127号 上诉人（原审原告）：河南中峰重工建设有限公司。住所地：河南省开封市郑开大道大宏城市广场3号楼902室。统一社会信用代码：91410105773694120A。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南良承律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1981年10月16日出生，汉族，住河南省宁陵县。 被上诉人（原审被告）：***，女，1984年10月31日出生，汉族，住河南省郑州市郑州矿区。 二被上诉人委托诉讼代理人：***，河南世金律师事务所律师。 上诉人河南中峰重工建设有限公司（以下简称中峰公司）因与被上诉人***、***合同纠纷一案，不服河南省宁陵县人民法院（2023）豫1423民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月26日立案后，于2023年5月11日公开开庭予以了独任审理。上诉人中峰公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***、***共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中峰公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。被上诉人借用上诉人资质承接案涉工程，实际组织施工主体是被上诉人。上诉人收到河南**卫生科技有限公司（以下****公司）支付的工程款后，按照被上诉人要求将案涉工程款全部支取给了材料商和劳务公司，被上诉人认可此事实，并认可上诉人仅收取了0.7%的管理费。借用资质的人负有将其承接工程施工完毕的责任，未施工完毕就退场是借用资质人的过错造成的。因此，返还后续未施工工程款的责任应该由被上诉人承担。新密市人民法院（2021）豫0183民初5126号民事判决及郑州市中级人民法院（2022）豫01民终9834号民事判决均确认案涉工程已施工的工程价值为10333504.97元。因**公司支付了14560000元，两法院才判决返还后续未施工的工程款4226495.03元。而本案一审认定“案涉工程的损失是4226495.03元”与生效判决确认的已经施工的价值是10333504.97元事实不符。后续未施工的工程价款是4226495.03元。因此，一审法院将返还后续施工的工程款认定为“损失”错误。2020年12月7日签订的建设工程施工合同是**公司的***与被上诉人磋商签订，有上诉人提交的微信聊天记录在案佐证，上诉人并未参与施工。上诉人仅是出借资质给实际施工人，出借资质时向实际施工人***、***提供营业执照、公章和资质证明，并向实际施工人提供用于支付工程款项的账户。出借资质本身并不会产生返还后续工程款，实际施工过程中被上诉人作为实际施工人，在钢材涨价时没有及时****公司协商增加钢材款或者终止履行建设工程施工合同存在过错，这是法院判决返还未施工工程款的根本原因。因此，产生的返还后续未履行工程款应由实际施工人负担，该工程款被上诉人取得了。上诉人与被上诉人签订的协议书约定**公司4号楼由被上诉人承揽，项目实行独立核算，自负盈亏。如因经营不善造成的一切损失，被上诉人应承担全部责任。协议第四条约定被上诉人应承担所承接项目的全部费用。该意思表示真实，有合同依据。合同无效的原因是借用资质违反了法律规定。但是，无论是返还后续施工工程款或是损失，都应按合同约定履行。一审法院认定上诉人对承揽的工程质量、进度、债权债务没有进行控制和监督具有过错是错误的，案涉工程是借用上诉人资质进行施工的，施工的主体是借用人被上诉人，其对工程质量、进度、债权债务没有进行控制和监督，这是实际施工人的责任。退一步讲，出借资质给不具备施工资质的被上诉人系违法行为，出借人存在过错，但是作为借用资质的被上诉人是明知自己不具备施工资质不能施工，才借用上诉人的资质与发包人签订建设工程施工合同，其本身也存在过错，亦是违法行为。一审法院将借用资质的过错全部归结到上诉人错误。借用资质不会产生损失，只有实际施工才会产生损失。一审判决导致协议书的权利义务严重不对等，不符合公平原则。上诉人仅收取被上诉人0.7%的管理费，却要承担案涉工程100%损失风险。案涉合同被上诉人通过签订购销合同、劳务派遣合同等方式套取了工程利润，让上诉人替借用资质的人买单错误。本案一审遗漏了上诉人因案涉工程负担的因**公司诉讼产生的案件受理费40611元，反诉费减半收取30960元，保全费5000元，二审受理费40612元，担保服务费104000元，上述费用合计221183元，该诉讼请求一审未予评判。这些费用是被上诉人给上诉人造成的损失，上诉人按照协议书可以向被上诉人追偿。合同无效，被上诉人也没有完成案涉合同的施工，施工责任应由借用资质的人完成。如果借用资质的人完成了施工，新密市人民法院（2021）豫0183民初5126号民事判决及郑州市中级人民法院（2022）豫01民终9834号民事判决就不会产生，诉讼费也不会产生。因此，该损失应由被上诉人负担。二、一审判决适用法律错误。一审法院理解与适用《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任”错误。本案是合同无效，取得全部工程价款后，未全部施工产生的返还剩余工程价款的问题，不涉及损失问题。即便是考虑产生了产生损失，一审法院将过错全部归结给上诉人也是错误的。一审法院未考虑损失造成的原因是实际施工人未及时终止合同及时停止购买钢材或与发包方协商钢材涨价造成，未考虑施工的主体。本案实质是挂靠经营，经营的主体是借用资质的被上诉人。因此，即便是产生了损失也应该由实际经营的主体被上诉人负担。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或者将本案发回重审。 ***、***辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2020年12月7日上诉人与**公司签订建设工程施工合同，12月15日将工程转包给被上诉人施工，上诉人作为具有专业资质的建筑施工企业，应当知道将施工资质出借给不具备施工资质的施工人系违法行为，对协议无效具有完全过错，且上诉人根据协议书对所承揽的案涉工程的质量、进度、债权债务等过程具有管控的权利，但其没有控制和监督，具有完全过错，对因此造成的损失应自行承担责任。**公司拨付的14560000元工程款项，在上诉人扣除0.7%的管理费后，全部通过上诉人对外支付，用于工程建设，上诉人对工程款的使用进行了严格的管控。根据双方一审提交的证据，被上诉人未获取任何利益，且投入了较大的人力物力，不存在任何经营不善的行为，其本身亦存在损失。因此，一审法院根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条等规定，判决驳回上诉人的一审诉讼请求并无不当。二、上诉人的诉讼请求本身就是错误的，在法律上无法实现。合同无效的情况下，行为人因合同无效取得的财产应当返还。但本案中**公司拨付的14560000元工程款，上诉人扣除0.7%的管理费后，全部用于了工程建设，被上诉人未获取任何利益，上诉人在工程建设中也没有任何投资，资金最终的权益归属是**公司。上诉人另案中的受理费等221183元，已被另案生效判决确认负担主体为上诉人，在生效判决未撤销前负担主体明确。因此，上诉人要求被上诉人返还4226495.03元款项与负担另案受理费等221183元的诉求错误。三、上诉人返还**公司4226495.03元及造成的其他损失，系其自身缔约不当，以及与**公司签订无效的建设工程施工合同所致，责任应当由上诉人承担。1.上诉人与**公司签订的合同总价为14335000元，根据（2021）豫0183民初5126号生效判决确认的事实，上诉人与**公司签订合同时全部工程定额价为20085523.52元，低于定额价5750523.52元。上诉人在签订合同前已经做过预算，明知工程造价的真实情况，而并未告知被上诉人。2.在工程施工期间材料上涨一事，上诉人清晰并明知。2021年5月10日、6月30日上诉人与**公司的工程联系函中均可证明，双方就钢材调差等进行多次协商未果，上诉人所述在钢材上涨时没有及时通知等与事实不符。3.根据新密市人民法院（2021）豫0183民初5126号民事判决、郑州市中级人民法院（2022）豫01民终9834号民事判决认定的事实，钢材价格上涨的风险上诉人应当预见，造成其返还工程款的原因系其缔约不当，而非被上诉人经营不善所造成。因此，被上诉人不应对上诉人承担返还责任。4.上诉人在新密市人民法院（2021）豫0183民初5126号案中思路错误，上诉人在另案处理中，明知被上诉人与案件有关，仍私自处理该案，剥夺了利害关系人的诉权。2020年12月7日上诉人与**公司签订的建设工程施工合同因没有规划许可证而被认定无效，上诉人明知与**公司签订的建设工程施工合同无效，而没有主张**公司承担责任，在另案处理结果对其不利时又对被上诉人提起诉讼，其行为具有明显的恶意。综上，被上诉人在与上诉人签订的协议书履行中不存在经营不善的行为，上诉人对资金使用进行了严格的监管，**公司支付的工程款全部用于了工程支出，被上诉人未从中克扣任何工程款项，被上诉人在工程建设中亦存在损失，上诉人应当承担其诉求错误的后果。请求驳回上诉，维持原判。 中峰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令***、***返还中峰公司已支付的款项4226495.03元；2.依法判令***、***负担因**公司诉讼产生的案件受理费40611元、反诉费减半收取30960元、保全费5000元、二审受理费40612元、担保服务费104000元，上述费用合计221183元，一、二项合计4447678.03元；3.本案的诉讼费、保全费、保险费由***、***承担。 一审法院认定事实：2020年12月7日，中峰公司与**公司签订了建设工程施工合同，合同主要约定中峰公司承包**公司的4号楼工程。中峰公司将上述合同项下工程承包给***、***。2020年12月15日，就***、***承包的上述合同项下工程，中峰公司与***、***签订了协议书及附件（质量管理协议书、安全生产协议书、保证无债权债务纠纷合同、劳务分包管理协议书），协议书主要约定：甲方（中峰公司）权利和义务协助乙方（***、***）办理在施工中所需要的各种证件，费用由乙方承担。负责配合乙方办理开工手续，所需要费用由乙方承担。负责对乙方所承揽项目的质量、进度、安全、文明施工、劳务、农民工工资、债权债务的过程控制及监督，配合乙方顺利进行工程交工。负责协助乙方与建设单位、监理单位、政府主管部门的协调工作，若发生费用由乙方承担。对乙方由于经营不善造成的一切经济损失、债权、债务、民事、刑事纠纷等，甲方不承担任何法律责任。同时由此引发的一切后果，甲方有权通过司法程序追究乙方法律责任。如甲方已经代为乙方承担了相应的责任和经济损失，甲方有权向乙方追偿。如乙方未能执行甲方与建设单位签订的合同条款，或私自将工程转包给他人，甲方有权终止该项目合同，并通知建设单位停止对乙方所承揽项目的拨款，乙方应无条件退出本项目，并赔偿给甲方造成的所有经济损失。乙方权利义务：乙方所承揽项目为独立核算，实行自负盈亏。如因经营不善造成的一切损失，债权债务等，乙方应承担全部责任。乙方所承揽项目为施工总承包，乙方未能履行甲方与建设单位所签订的建设工程施工合同及补充条款，或私自转包给他人，甲方有权随时对乙方所承揽项目全部接管，乙方应无条件服从。经济指标及财务管理：乙方应承担所承接项目的全部费用。乙方按协议以现金或转账方式向甲方上交经营费用，经营费用金额为工程款的0.7%（此费用不含上交地方政府及有关部门的各种规费和税金），缴纳方式以业主支付的工程款收入按比例支付给甲方（财务部直接扣除），工程款拨付至80%时，应先交清所有工程费用、工程造价在1000万元以内者，工程费用在首批工程款时一次性扣除。协议还约定了其他事项。同时双方还签订了协议附件一、二、三、四，附件主要内容为乙方是项目工程质量的第一责任人；保证安全生产及无债权债务纠纷；劳务分包给相应施工资质的建筑劳务企业或专业承包企业等内容。在履行2020年12月7日的建设工程施工合同过程中，中峰公司与材料商、劳务公司等签订有购销合同及劳务合同，并根据***、***的付款申请将**公司所支付的工程款14560000元在扣除相应的管理费用后支付给了相应材料供应商、劳务公司等。后**公司与中峰公司因履行上述施工合同引发工程款纠纷，经河南省新密市人民法院、河南省郑州市中级人民法院两级法院审理分别作出了（2021）豫0183民初5126号民事一审判决、（2022）豫01民终9834号民事终审判决。一审判决判项为：一、确认**公司与中峰公司于2020年12月7日签订的建设工程施工合同无效；二、中峰公司于判决生效之日起返还**公司工程款4226495.03元；三、驳回**公司的其他诉讼请求；四、驳回中峰公司的反诉请求。案件受理费46640元，中峰公司承担40611元，**公司承担6029元；案件反诉费减半收取30960元，由中峰公司承担，保全费5000元，由中峰公司承担。二审对上述判项进行了维持，二审受理费40612元由中峰公司承担。后中峰公司不服（2022）豫01民终9834号民事判决向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2023年3月9日作出（2023）豫民申298号民事裁定书，裁定驳回中峰公司的再审申请。中峰公司认为依据其与***、***于2020年12月15日签订的协议约定，中峰公司有权要求***、***返还其承担（2022）豫01民终9834号民事判决所确定的款项及因与**公司诉讼产生的诉讼费用，双方因此问题协商未果，中峰公司诉至该院，请求依法判决。 一审法院认为，1.关于双方于2020年12月15日签订的协议效力问题，***、***系借用中峰公司的名义与**公司签订了建设工程施工合同，该施工合同已经生效判决认定为无效合同。中峰公司与***、***为履行上述施工合同而签订的协议书，从协议内容看，中峰公司对案涉项目工程不仅出借资质给***、***使用，而且收取一定数额的管理费（工程款的0.7%），中峰公司对案涉工程既没有实质投入资金，亦没有实际派人员对工程进行管理，其实质是挂靠经营，该经营行为扰乱了正常建筑行业的健康发展，违反《中华人民共和国建筑法》等相关法律、法规的禁止性规定，应为无效协议。2.关于中峰公司诉请***、***返还其已支付的款项4226495.03元及产生的相关案件诉讼费用221183元能否支持的问题，首先，因案涉项目中峰公司被生效判决判定向**公司返还工程款4226495.03元的义务既成事实，因此造成中峰公司财产损失亦客观存在。该损失系因双方履行无效协议产生的，因此该损失应依据无效合同的法律后果处理。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：民事法律行为无效，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方均有过错的，应当各自承担相应的责任。中峰公司作为具有专业资质的建筑施工企业，应当知道将其施工资质出借给不具备施工资质的***、***系违法行为，对协议无效具有完全过错，且中峰公司对所承揽的案涉工程的质量、进度、债权债务等的过程没有进行控制及监督，具有完全过错，对因此造成损失应自行承担责任。***、***并未实际经手案涉工程款项，亦没有因案涉工程实际获益，且不存在经营不善的情形。综上，中峰公司要求***、***承担损失的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，判决：驳回原告河南中峰重工建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费42381.42元，减半收取21190.71元，由原告河南中峰重工建设有限公司负担。 根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人诉请返还案涉款项及相关诉讼费用等有无事实和法律依据，一审法院对前述问题处理是否适当。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。 二审中，双方当事人均提供了证据材料，本院依法组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的收支明细及微信聊天记录不能否定其对案涉工程进度及资金控制与监督的责任，达不到其证明目的，本院依法不予采信；被上诉人提交工程联络函、工作联系单加盖有上诉人公司印章，与另案生效判决上诉人反诉及抗辩相佐证，能够证明上诉人知晓原材料涨价的事实，本院依法予以采信。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。 本院认为，另案（2021）豫0183民初5126号和（2022）豫01民终9834号生效民事判决认定案涉建设工程施工合同系因**公司未取得相关规划许可证而无效，而根据案涉协议书等本案证据，上诉人将案涉工程交于不具有建筑施工资质的被上诉人承建，明显违反法律的强制性规定，协议书亦属无效，两者无效情形并不相同。本案上诉人与被上诉人签订的协议书及附件对双方的权利义务约定明确，上诉人负责对被上诉人所承揽项目的质量、进度、安全、文明施工、劳务、农民工工资、债权债务的过程控制及监督的事实清楚，且与工程资金实际管控使用等情况相符。现上诉人支出的工程款已经用于工程建设，没有证据证明被上诉人获得了不当利益。上诉人与**公司另案建设工程施工合同纠纷责任承担的合同基础和法律依据已经另案生效民事判决评判和认定，合同无效因素与本案不同，而上诉人与被上诉人在案涉协议书履行过程中，资金流转等事实行为均无证据证明存在违反约定之处，上诉人作为建筑施工企业，正如其另案反诉与抗辩及生效判决论述，不能苛求被上诉人承担此类商业风险。上诉人作为具备建筑资质的企业，应当审慎把握建筑市场所存在的风险，不得随意出借公司资质，扰乱行业秩序，且其在享有案涉工程监督控制权利，实际控制案涉工程款的情况下，并未积极行使权利，履行义务，故而其与**公司另案纠纷所涉合同权利义务项下产生的责任缺乏由被上诉人承担的法律基础。因此，一审法院不予支持上诉人的诉请，并无不当。另，一审法院对上诉人第二项诉请在判决书本院认为中已经概括评判，审理程序亦无不当。综上，中峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42381.42元，由上诉人河南中峰重工建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年五月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　刘　雪