河南中峰重工建设有限公司
河南隆祥建筑工程有限公司、河南中峰重工建设有限公司运输合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
河南省郑州市中级人民法院******
民事判决书******
（2018）豫01民终19831号******
上诉人（原审被告）：河南隆祥建筑工程有限公司，住所地郑州市惠济区新城街道办事处清华园路13号。******
法定代表人：路阳，总经理。******
委托诉讼代理人：***，***达律师事务所律师。******
委托诉讼代理人：***，***达律师事务所律师。******
被上诉人（原审原告）：河南**重工建设有限公司，住所地郑州市金水区经三路北99号附1号2号楼11层1102号。******
法定代表人：***。******
委托诉讼代理人：祖**，河南元慧律师事务所律师。******
被上诉人（原审被告）：***，男，1977年12月10日出生，汉族，住河南省汝州市。******
被上诉人（原审被告）：郑州市交通运输委员会，住所地河南省郑州市中原区工人路165号。******
负责人：***，系该委主任。******
委托诉讼代理人：**，河南闻禹律师事务所律师。******
委托诉讼代理人：孔辉，河南闻禹律师事务所律师。******
上诉人河南隆祥建筑工程有限公司(以下简称隆祥公司)因与被上诉人河南**重工建设有限公司（以下简称**重工）、***、郑州市交通运输委员会（以下简称郑州交通委员会）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院(2018)豫0105民初6464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人隆祥公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人**重工的委托诉讼代理人祖**，被上诉人***，被上诉人郑州交通委员会的委托诉讼代理人**、孔辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。******
隆祥公司上诉请求：一、请求撤销（2018）豫0105民初6464号民事判决书，依法改判上诉人不承担责任或将本案发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人对**重工并不知情与其没有任何业务往来，更没有与该公司签订过任何合同；被上诉人***系上诉人的委托代理人错误，按照合同中显示的***作为委托代理人，也应当提交上诉人对***的委托书。在没有相应证据支撑的情况下，不排除**重工与***恶意串通签订合同以损害上诉人合法权益的合理怀疑。二、案涉合同并非上诉人与被上诉人所签订，***亦非上诉人的委托代理人，《工程技术核定单》系被上诉人**重工与***恶意串通所签订，与上诉人没有任何关系，原审法院认定错误。三、本案《鉴定意见书》极其不规范，原审判决认可《鉴定意见书》错误。四、被上诉人**重工并没有相应的证据材料，本案合同并非发生在上诉人与被上诉人**重工之间。然而原审法院却颠倒举证责任，在没有进行核实双方账目的情况下，错误认定“由于上诉人未提交证据而认定上诉人欠付被上诉人**重工23万元”，该种认定没有任何事实和法律依据。另补充：假设《G107辅道与连霍高速公路立交收费站10车道收费天棚工程的施工合同》不存在问题，原审法院也不应该依据合同的相对性仅仅判决隆祥公司承担责任，而应依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释进行判决。******
**重工辩称，一、一审法院认定事实清楚，理由如下：******
1、***系隆祥公司的员工，属于职务行为，亦是代理行为。2、隆祥公司收到郑州交通委员会的工程款后将工程款转到***名下，由***转到答辩人账户。由此可知，被答辩人认可双方之间签订的《G107辅道与连霍高速公路立交收费站10车道收费天棚工程的施工合同》。3、被答辩人于2016年2月14日向答辩人支付2万元工程款的行为属于支付合同约定工程款的行为，也是被答辩人认可双方之间签订的《G107辅道与连霍高速公路立交收费站10车道收费天棚工程的施工合同》的表现。4、答辩人所做的工程属于被答辩人承包的工程中的一部分，并且双方在一审中均认可该工程已于2015年1月20日验收投入使用。5、《鉴定意见书》是在一审法院的主持下，经由案件当事人依照法定程序选定，由一审法院委托有鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见，该鉴定意见真实、合法、有效。二、一审法院适用法律正确。在本案中，被答辩人隆祥公司对于债务消灭的事实应当承担举证责任，而隆祥公司对债务消灭的事实没有举证证明，故应由其承担不利后果。******
***辩称，我是隆祥公司的员工。隆祥公司的计量款手续都在我这。我跟隆祥公司在金水区法院有个案件，当时隆祥公司给我出具了项目工程委托书，而且当时我以证据的形式提交法庭，（2015）金民二初字第3136号判决书也认定了该证据。我在G107辅道与连霍高速公路互通立交房建工程施工中代表隆祥公司在现场行使职权。******
郑州交通委员会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。认定发包人责任承担应严格遵守合同相对性原则，不能随意适用。******
**重工向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告河南隆祥建筑工程有限公司、被告***支付拖欠原告的工程款546351.01元及利息暂计3649元（自2015年1月20日起利息按年利率百分之六计算至实际清偿完毕之日）；2.请求法院判令被告郑州交通重点工程建设中心在实际欠付工程款范围内支付原告工程款及利息；3.本案诉讼费用由被告承担。******
一审法院认定事实：2014年10月18日，原告作为承包方（乙方）、被告隆祥公司作为发包方（甲方），双方签订《G107辅道与连霍高速公路立交收费站10车道收费天棚工程的施工合同》一份，主要载明，工程名称：G107辅道与连霍高速公路立交收费站10车道收费天棚，工程的地点为G107辅道交连霍高速公路，承包方式为包工、包料、包质量、保安全、保工期，承包范围：G107辅道与连霍高速公路立交收费站10车道收费天棚工程锚栓以上所有钢构件的生产、制作、运输、安装及装饰。本工程不含土建，具体以施工蓝图纸为准；工程固定总价1400000元，以甲方提供的原设计清单发生量为准。本单价为一次性包干单价，中途由于变更及其他原因所增加的工程量另行协商。工程款以业主实际计量批复到位进行支付为准则。网架制作完毕运送到现场监理和甲方验收合格，由甲方上报业主，此计量款批复到位，支付乙方工程总价的50%，安装完毕验收合格计量款批复到位付款45%，剩余5%为质保金，质保期满无息退还等内容，发包人处被告***作为委托代理人签字确认。庭审中，被告***对该合同的真实性认可，且自认其代表被告隆祥公司签订的合同。******
2015年3月31日《工程技术核定单》载明，工程名称：G107辅道与连霍高速公路立交收费站10车道收费天棚工程，建设单位：河南隆祥建筑工程有限公司，施工单位：河南省中锋钢结构装饰有限公司，核定内容：综上所述，增加钢柱计4.645吨，增加铝板458.68平方米，增加钢漏斗计3.885吨。被告***作为负责人在建设单位处签字，注：以甲方（业主）结算量为准。******
在该案审理中，原告申请对增加的工程量及工程价款进行鉴定，该院依法委托河南龙华工程咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2018年7月5日出具《鉴定意见书》，主要载明，经鉴定，对G107辅道与连霍高速公路立交收费站10车道收费天棚增加的工程量对应的造价为265519.2元。原告支付鉴定费用14000元。******
一审法院另查明，**川诉河南隆祥建筑工程有限公司、***、河南瑞兴建设劳务有限公司、***建设工程合同纠纷一案中，***诉称，2014年5月16日，***以瑞兴劳务公司名义与***签订了一份《劳务分包合同》，将其参与施工的郑州市G107辅道与连霍高速互通式立交桥收费站土建工程分包给了***。2014年11月2日，经过双方结算，***及瑞兴劳务公司应当支付***包括劳务费、材料款等各项费用共计***4701.50元，经过***多次催要，***仅支付了267500元，仍拖欠劳务费327201元及***应得的材料费50000元及合同保证金20000元未予以支付。该工程的承包人是隆祥建筑公司，***将该工程土建部分承包给了***，苏立军系***在工地雇佣的材料员。为维护实际施工人的合法权益，依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷司法解释》的规定，请求判令：1、***、瑞兴劳务公司支付拖欠的劳务费327201元；支付拖欠的材料款50000元、合同保证金20000元；2、要求***、隆祥建筑公司对被告***、被告瑞兴劳务公司拖欠原告债务范围内承担连带责任。诉讼费用由被告承担。在本案的审理中，隆祥建筑公司、***辩称：1、***是隆祥建筑公司的员工，***是职务行为。2、隆祥建筑公司与瑞兴劳务公司是合法的劳务分包，隆祥建筑公司与***之间没有任何关系。3、隆祥建筑公司不欠被告瑞兴劳务公司劳务款或者工程款。请求依法驳回***对***及隆祥建筑公司诉讼请求。******
一审法院认为，原告与被告隆祥公司签订的《G107辅道与连霍高速公路立交收费站10车道收费天棚工程的施工合同》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，该院予以确认。******
根据《G107辅道与连霍高速公路立交收费站10车道收费天棚工程的施工合同》的约定，该合同约定一次性包干单价140万元，庭审中，原被告均认可该工程于2015年1月20日验收投入使用，现原告诉称被告隆祥公司在该工程款内剩余23万元未支付，被告隆祥公司未提交证据证明该工程款已经支付完毕，故原告诉请被告隆祥公司支付剩余工程款23万元，该院予以支持。根据合同约定，中途由于变更及其他原因所增加的工程量另行协商，被告***自认2015年3月31日《工程技术核定单》的真实性，根据该《工程技术核定单》和施工图纸，河南龙华工程咨询有限公司于2018年7月5日出具《鉴定意见书》载明，对G107辅道与连霍高速公路立交收费站10车道收费天棚增加的工程量对应的造价为265519.2元，故原告诉请被告隆祥公司支付增加工程款265519.2元，该院予以支持。原告自认被告***为被告隆祥公司的委托代理人，结合该院已生效判决（2015）金民二初字第3136号民事判决书中被告隆祥公司的自认，原告诉请被告***承担责任，于法无据，该院不予支持。******
原告称根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，要求被告郑州交通委员会在欠付工程款的范围内承担责任，该院认为，根据合同相对性，与原告签订《G107辅道与连霍高速公路立交收费站10车道收费天棚工程的施工合同》的相对方为被告隆祥公司，且原告作为有施工资质的公司，并非劳务分包合同的实际施工人，故原告诉请被告郑州交通委员会承担责任，于法无据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南隆祥建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南**重工建设有限公司工程款495519.2元；二、驳回原告河南**重工建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，鉴定费14000元，由原告河南**重工建设有限公司负担567元、被告河南隆祥建筑工程有限公司负担22733元。******
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人***提供的《2015年计量支付报表》、《2015年10月份计量支付报表》、《郑州交通重点工程建设管理中心拨款通知书》，均不能证明其证明目的，本院不予采信。******
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。******
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，**重工与隆祥公司签订的《G107辅道与连霍高速公路立交收费站10车道收费天棚工程的施工合同》系双方真实的意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。上诉人称***并非隆祥公司的委托代理人，一审判决根据**重工的自认及该院生效判决（2015）金民二初字第3136号民事判决书中隆祥公司的自认，对上诉人要求***承担责任的诉请不予支持，并无不当。上诉人又称一审法院颠倒举证责任，**重工在一审中诉称隆祥公司剩余23万元工程款未支付，隆祥公司未提交有效证据证明该工程款已经支付完毕，因此隆祥公司应承担举证不能的不利后果，一审法院关于举证责任的分担并无不当。上诉人还称鉴定意见书不规范、鉴定程序违法，但未提交明确的证据，依据不足，本院不予采纳。上诉人还称郑州交通委员会应承担责任，一审判决依据合同相对性，对上诉人要求郑州交通委员会承担责任的诉请不予支持，并无不当。******
