鹤壁市兴鹤建筑安装有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫06民再53号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：鹤壁市兴鹤建筑安装有限公司，住所地鹤壁市淇滨区。

法定代表人：孙西明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙海明，男，1963年6月26日出生，汉族，该公司员工，住鹤壁市淇滨区。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1974年7月22日出生，汉族，住鹤壁市山城区鹿楼乡。

委托诉讼代理人：张志新，河南豫龙律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。

二审被上诉人（一审被告）：鹤壁市金太阳房地产开发有限公司，住所地鹤壁市淇滨区

法定代表人：丁好良，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：师学清，男，1963年10月5日出生，汉族，该公司员工，住河南省汤阴县。代理权限为代为承认、放弃诉讼请求，进行和解，代领法律文书。

委托诉讼代理人：黄思强，河南豫红律师事务所律师。代理权限为一般代理。

再审申请人鹤壁市兴鹤建筑安装有限公司（以下简称兴鹤公司）与被申请人***，以及二审被上诉人、一审被告鹤壁市金太阳房地产开发有限公司（以下简称金太阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，***于2018年10月17日向鹤壁市淇滨区人民法院（以下简称淇滨区法院）提起诉讼。淇滨区法院2019年6月18日作出（2018）豫0611民初3781号民事判决。***不服一审判决，向本院提起上诉。本院2019年10月10日作出（2019）豫06民终1029号民事判决。该判决发生法律效力后，兴鹤公司不服，向河南省高级人民法院（以下简称省法院）申请再审。省法院2019年12月17日作出（2019）豫民申8091号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年4月22日公开开庭审理了本案。再审申请人兴鹤公司的委托诉讼代理人孙海明，被申请人***的委托诉讼代理人张志新，二审被上诉人、一审被告金太阳公司的委托诉讼代理人师学清、黄思强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴鹤公司申请再审请求：撤销二审判决，维持一审判决。理由如下：二审判决判令兴鹤公司以剩余工程款610168.19元为基数，自2014年5月21日起至实际履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付***利息，没有事实和法律依据。1.剩余工程款610168.19元中含涉案工程的质保金381389.38元，不应计入下欠工程款计算利息。即使计算，因涉案工程于2014年5月21日验收合格备案，合同约定的质保期为5年，到2019年5月21日到期，质保金的利息也应当从2019年5月21日开始计算。2.剩余工程款610168.19元中扣除质保金后的228778.81元工程款，是经鉴定、判决增加的工程款，应从判决之日起计算利息。

***辩称：1.根据兴鹤公司与金太阳公司2015年4月8日出具的支付工程款确认书，双方确认涉案工程按照合同约定尚有143551.39元工程款未付，该数额应视为涉案工程的质保金。2.经过鉴定增加的工程款476616.8元，不应计入质保金中。3.二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，判令兴鹤公司支付***工程款及利息，符合法律规定。请求驳回兴鹤公司的再审请求。

金太阳公司述称：1.兴鹤公司与金太阳公司签订的《建设工程施工合同》及《合同补充条款》中，对工程款利息没有进行约定，不应当支付利息。2.涉案工程完工后出现了一些质量问题，兴鹤公司没有及时修复整改，存在违约行为，剩余款项均不应当再支付利息。3.一、二审法院也没有判决金太阳公司承担工程款利息。请求撤销二审判决，维持一审判决。

***于2018年10月17日向淇滨区法院起诉请求：1.兴鹤公司支付***工程款1988677.94元；2.金太阳公司在未支付工程款范围内承担连带偿还责任。庭审过程中，***将请求的工程款数额变更为1221843.19元。理由如下：2010年2月3日，金太阳公司与兴鹤公司签订《建设工程施工合同》及《合同补充条款》，约定由兴鹤公司承建金太阳公司开发的位于鹤壁市淇滨区太行路东鹤壁市委党校南院内的淇水花园1-4#住宅楼工程。***是该工程的实际施工人。现该工程已于2013年12月份验收合格并交付使用，但金太阳公司至今没有对涉案工程进行决算，经***与金太阳公司多次协商未果，故诉至法院。

兴鹤公司辩称：***代表该公司在淇水花园1-4#住宅楼工程施工，工程款全部由***收取，该公司配合***出具手续，由***直接从金太阳公司领取工程款。至于金太阳公司是否还欠***工程款，应由金太阳公司与***进行对账确认。该公司没有收取过涉案工程的任何工程款，不应承担付款责任。在该工程的施工过程中，***经常向金太阳公司借款，到付款节点时，由该公司出具手续，将借款条更换为工程款收到条。

金太阳公司辩称：1.***不具备本案主体资格，不是涉案工程的实际施工人，应驳回起诉。2.涉案工程即淇水花园小区1-4#住宅楼由兴鹤公司中标，承包人也是兴鹤公司，工程全部由兴鹤公司施工、备案、验收。截止2015年4月8日，经金太阳公司与兴鹤公司双方确认，涉案工程的建筑面积为8720.94㎡，总工程款为7151170.28元。按照双方合同约定，现已支付兴鹤公司7007619.41元，已超出应支付的合同约定的95%工程款。现金太阳公司并不拖欠兴鹤公司工程款，***的诉请缺乏事实及法律依据，应予以驳回。

淇滨区法院一审认定：2010年2月3日，金太阳公司与兴鹤公司签订《建设工程施工合同》，约定由兴鹤公司承建金太阳公司发包的位于鹤壁市淇滨区太行路东党校南院内淇水花园高尚住宅小区1-4#住宅楼工程。承包范围包括：施工图纸全部内容（不含暖气、卫生洁具不安装）。合同工期：开工日期2010年2月5日，竣工日期2010年10月1日。该合同发包人由金太阳公司盖章并由该公司委托代理人师学清签字确认，承包人由兴鹤公司盖章并由该公司法定代表人孙西明签字确认。后两公司又签订了《合同补充条款》，约定：一、承包内容及方式，本工程按施工设计图纸的图示面积和内容要求及双方认定的工程变更（以变更通知、签证、文件为准），820元/㎡的价格包工、包料、包工期、包质量、包安全。二、付款方式，本工程项目不支付预付款，承包方垫资至二层封顶，建设单位支付已完成工程进度款的80%；主体完工经有关单位验收合格后支付已完成进度工程进度款的80%；竣工验收合格备案，交付使用后付到总造价的85%；竣工资料备案归档手续齐全后（包括变更、增减项目）按双方对工程造价审定核准之日起一个月内再付到工程总造价的95%，剩余5%待质保期满后付清。该工程实际由***组织工人进行施工，2010年3月开工，2014年5月21日竣工验收进行了备案，并出具了《工程竣工验收备案证书》。

2015年4月8日，兴鹤公司与金太阳公司经对账确认，出具支付工程款确认书，该确认书系以820元/㎡为单价计算工程款，已支付的工程款数额为7007619.41元。上述工程款除2014年3月18日收据记载的214000元支付给兴鹤公司（作为管理费）外，剩余均由金太阳公司以借支形式直接支付给***，并由兴鹤公司配合出具加盖有该公司印章的收据。后***以实际施工面积大于双方认定的施工面积为由提起诉讼，要求兴鹤公司按照实际施工面积支付其剩余工程款，金太阳公司在未支付工程款范围内承担支付责任。

案件审理过程中，***提出申请，要求对鹤壁市淇滨区太行路东党校南院内淇水花园高尚住宅小区1-4#住宅楼的实际施工面积进行鉴定。经当事人选择，法院委托，由河南豫晶工程管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，结论如下：1.现场勘验无异议部分的建筑面积为9302.18㎡；2.现场勘验双方异议部分的面积为733.75㎡。有异议部分的工程量是指：1#、3#楼一层E-G轴线、2#楼1/OA-C轴线区域所形成的空间结构。在庭审过程中，经申请鉴定人员作为专家证人出庭对该有异议部分进行了详细阐述，上述形成的空间结构为封闭状态，不存在门窗结构，未经双方及业主同意，鉴定机构无法对其中是否形成空间结构、空间结构是否形成建筑面积以及若形成建筑面积应计算全面积还是半面积作出判断。

另查明：因塑钢推拉门及平开门的施工存在质量问题，兴鹤公司、***均同意金太阳公司扣除质保金10000元。涉案工程已过质保期。

淇滨区法院一审认为：***没有施工资质，由其实际施工金太阳公司发包的位于鹤壁市淇滨区太行路东党校南院内淇水花园高尚住宅小区1-4#住宅楼工程，虽违反了法律、行政法规的强制性规定，但建设工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程由***实际施工，且已竣工验收，故***作为实际施工人有权主张结算工程款。

关于涉案工程施工面积应如何认定的问题。因涉案工程合同中明确约定了单价，本案的争议焦点即为***实际施工的建筑面积。对于无争议的建筑面积9302.18㎡，系经鉴定机构根据双方陈述、现场勘验以及施工图纸确认的面积，系无争议的建筑面积；有异议的部分工程量，因涉案工程系由***实际施工，***作为施工方完全有能力在施工过程中收集相关证据，***应对该异议部分是否形成空间结构、是否应计算为建筑面积以及应计算为全面积还是半面积承担举证责任。在***没有其他证据予以佐证的情况下，对该存有异议部分的工程量不予支持。因此对***诉请兴鹤公司应支付的工程款，对其中的610168.19元（9302.18㎡×820元/㎡－7007619.41元－10000元）予以支持，超出部分不予支持。兴鹤公司辩称未通过该公司支付工程款的理由，因兴鹤公司违法分包，将工程交由不具备资质的个人施工，违反法律法规强制性规定，且其已经收取了部分管理费用，因此，兴鹤公司的该辩称理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。对***要求金太阳公司在欠付工程款范围内承担支付义务的请求，经审理查明，该部分工程款确系金太阳公司欠付部分，因此，对***该诉请予以支持。金太阳公司辩称应驳回***诉请的理由缺乏事实及法律依据，不予支持。

对于金太阳公司辩称***违反约定延迟交工，应按照其出具的保证中约定标准支付违约金，因工程施工过程中实际存在增加、变更工程量等情形，双方均应对延迟竣工及验收承担责任，按保证书约定内容履行有失公允，故对该辩称理由亦不予采纳。

淇滨区法院一审判决：一、兴鹤公司于判决生效后十日内给付***工程款610168.19元；二、金太阳公司对上述工程款承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。

***不服一审判决，上诉至本院。

***上诉请求：1.改判兴鹤公司在支付***工程款610168.19元的基础上增加支付611675元，共计工程款1221843.19元及利息；2.金太阳公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。理由如下：1.金太阳公司有异议部分的面积733.75㎡应计入***施工面积。2.一审判决遗漏了***主张的应付工程款利息的诉讼请求。

金太阳公司辩称：1.金太阳公司与兴鹤公司签订的合同补充条款第一条明确约定，***所主张有异议的面积733.75㎡不能计入面积。2.***预留门窗的位置没有建设单位签证认可，不能成为主张工程款的理由。3.***主张的工程款利息，通过司法鉴定面积后增加的工程款不应支付利息。

兴鹤公司辩称：涉案工程的工程款没有支付给兴鹤公司，兴鹤公司不应支付利息。

二审中，***申请对所争议的房屋建筑面积进行现场勘验并补充鉴定。经河南豫晶工程管理有限公司及各方当事人现场勘验，河南豫晶工程管理有限公司出具河南预晶鉴（2019）第003号补充说明一份，鉴定结论：1.勘验部分现状已经改变设计要求，如没有设计变更图纸和建设单位变更签证等证明资料，按原图设计所示要求，依据《建筑面积计算规范》（GB/150353—2005）的规定不应计算建筑面积。2.如有设计部门变更图纸，并按变更图纸进行施工和对该部位通过二次改造，增加门窗和其他使用功能，达到可利用的使用空间，依据《建筑面积计算规范》（GB/150353—2005）的规定可以计算建筑面积，建筑面积为：779.84㎡。本院二审庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。

本院二审认为：关于***所提出的有异议的733.75㎡应计入***所施工的建筑面积的上诉理由。本案一审期间，经法院委托，由河南豫晶工程管理有限公司鉴定并出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：1.现场勘验无异议部分的建筑面积为9302.18㎡；2.现场勘验双方异议部分的面积为733.75㎡。有异议部分的工程量是指：1#、3#楼一层E-G轴线、2#楼1/OA-C轴线区域所形成的空间结构。鉴定机构未对其中是否形成空间结构、空间结构是否形成建筑面积以及若形成建筑面积应计算全面积还是半面积作出判断。二审中，本院针对***的诉求及现场勘验的申请，通知鉴定机构及各方当事人进行现场勘验，该鉴定机构向本院出具了河南预晶鉴（2019）第003号补充说明，鉴定结论：1.勘验部分现状已经改变设计要求，如没有设计变更图纸和建设单位变更签证等证明资料，按原图设计所示要求，依据《建筑面积计算规范》（GB/150353—2005）的规定不应计算建筑面积。2.如有设计部门变更图纸，并按变更图纸进行施工和对该部位通过二次改造，增加门窗和其他使用功能，达到可利用的使用空间，依据《建筑面积计算规范》（GB/150353—2005）的规定可以计算建筑面积，建筑面积为：779.84㎡。经质询涉案建筑设计单位山东大卫国际建筑设计有限公司，该公司回复：设计图纸上1#楼E轴线北侧、2#楼C轴线南侧及3#楼E轴线北侧在一层为非建筑利用空间，因结构承重墙体需要落至地基持力层，所以该空间的墙体为整体结构受力需要，不是为建筑形成空间所需。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***未能向法庭出示涉案工程施工过程中工程设计变更以及施工变更签证的相应证据，无法印证其上诉主张。***的该项上诉理由不能成立，不予支持。

关于***所提出的一审判决遗漏了***主张的应付工程款利息的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……经审查，该案一审中，***就涉案工程款及利息提出了明确的诉讼请求，且涉案工程已于2014年5月21日进行竣工验收并出具《工程竣工验收备案证书》。兴鹤公司理应支付所欠付的***工程款及利息，利息应自2014年5月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。***的该项上诉理由成立，予以支持。

本院二审判决：一、撤销淇滨区法院（2018）豫0611民初3781号民事判决；二、兴鹤公司于判决生效后十日内给付***工程款610168.19元及利息（以610168.19元为基数，自2014年5月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日）；三、金太阳公司在欠付610168.19元工程款范围内承担清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。

兴鹤公司不服本院二审判决，向省法院申请再审。省法院2019年12月17日作出（2019）豫民申8091号民事裁定，指令本院再审本案。

本院再审经公开开庭审理，认真审核当事人所举证据，充分听取当事人的诉辩意见，确认一、二审判决认定的事实成立。

本院再审认为：本案为建设工程施工合同纠纷。***作为涉案工程的实际施工人，在自身没有施工资质的情况下，对金太阳公司发包给兴鹤公司承建的淇水花园高尚住宅小区1-4#住宅楼工程进行施工建设，违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效。鉴于涉案工程已经竣工验收，兴鹤公司应当参照合同约定向***支付工程款，金太阳公司应当在欠付工程款范围内承担清偿责任。

再审过程中，各方当事人对一、二审判决的“兴鹤公司给付***工程款610168.19元，金太阳公司在欠付610168.19元工程款范围内承担清偿责任”并无异议，本院予以确认。

本案的争议焦点在于下欠工程款610168.19元的利息应当如何确定。兴鹤公司与金太阳公司签订的《建设工程施工合同》及《合同补充条款》中约定，竣工资料备案归档手续齐全后（包括变更、增减项目）按双方对工程造价审定核准之日起一个月内付到工程总造价的95%，剩余5%待质保期满后付清。各方当事人也均认可本案工程的质保期为5年，即自2014年5月21日起至2019年5月21日止。根据上述合同约定及各方当事人的认可事实，本案质保金应为381389.38元（9302.18㎡×820元/㎡×5%），扣减一、二审判决已经认定的因塑钢推拉门及平开门质量问题扣除的质保金10000元，剩余质保金为371389.38元，兴鹤公司应当自质保期届满次日即2019年5月22日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向***支付逾期付款的利息；剩余工程款238778.81元（610168.19元-371389.38元），兴鹤公司应当自竣工验收备案之日即2014年5月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向***支付逾期付款的利息。

综上所述，兴鹤公司的再审请求部分成立。一、二审判决关于本案工程款利息部分的判决存在错误，予以纠正。经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：

一、维持本院（2019）豫06民终1029号民事判决第一、三项，即“一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初3781号民事判决；三、鹤壁市金太阳房地产开发有限公司对在欠付610168.19元工程款范围内承担清偿责任”；

二、撤销本院（2019）豫06民终1029号民事判决第二、四项，即“二、鹤壁市兴鹤建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付***工程款610168.19元及利息（以610168.19元为基数，自2014年5月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日）；四、驳回***的其他诉讼请求”；

三、鹤壁市兴鹤建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付***工程款610168.19元及利息（其中，以238778.81元为基数，自2014年5月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以371389.38元为基数，自2019年5月22日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15797元，由***负担7908元，鹤壁市兴鹤建筑安装有限公司、鹤壁市金太阳房地产开发有限公司共同负担7889元；鉴定费16000元，由***负担8010元，鹤壁市兴鹤建筑安装有限公司、鹤壁市金太阳房地产开发有限公司共同负担7990元。二审案件受理费9917元，由***负担7517元，鹤壁市兴鹤建筑安装有限公司、鹤壁市金太阳房地产开发有限公司共同负担2400元。

本判决为终审判决。

审判长　　贾敬科

审判员　　曹建芳

审判员　　李振亚

二〇二〇年五月十八日

书记员　　王宏飞

附：相关法条

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。

原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。