某某与鹤壁市金太阳房地产开发有限公司、鹤壁市兴鹤建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

鹤壁市淇滨区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫0611民初3781号

原告：***，男，1974年7月22日出生，汉族，住鹤壁市山城区。

委托诉讼代理人：李建伟（系***之妹夫），住鹤壁市淇滨区。

委托诉讼代理人：张志新，河南豫龙律师事务所律师。

被告：鹤壁市金太阳房地产开发有限公司，住所地鹤壁市淇滨区淇河桥南107国道东侧。

法定代表人：丁好良，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：师学清，男，系该公司工作人员。

委托诉讼代理人：黄思强，河南豫红律师事务所律师。

被告：鹤壁市兴鹤建筑安装有限公司，住所地鹤壁市淇滨区黎阳路中段（联通公司东侧）。

法定代表人：孙西明，该公司执行董事。

原告***与被告鹤壁市金太阳房地产开发有限公司（以下简称鹤壁金太阳公司）、鹤壁市兴鹤建筑安装有限公司（以下简称鹤壁兴鹤公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审原告***委托诉讼代理人张志新到庭，被告鹤壁金太阳公司委托诉讼代理人师学清、黄思强，鹤壁兴鹤公司委托诉讼代理人孙海明到庭，第二次庭审原告***委托诉讼代理人张志新到庭，被告鹤壁金太阳公司委托诉讼代理人师学清、黄思强到庭，鹤壁兴鹤公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、鹤壁兴鹤公司支付***工程款1988677.94元；2、鹤壁金太阳公司在未支付工程款范围内承担连带偿还责任；3、鹤壁兴鹤公司、鹤壁金太阳公司共同承担本案诉讼费用。庭审过程中，***将诉讼请求的工程款数额变更为1221843.19元。事实与理由：2010年2月3日，鹤壁金太阳公司与鹤壁兴鹤公司签订《建设工程施工合同》及《合同补充条款》，约定由鹤壁兴鹤公司承建鹤壁金太阳公司开发的位于淇滨区太行路东鹤壁市委党校南院内的淇水花园1#、2#、3#、4#住宅楼工程，***是该工程的实际施工人。现该工程已于2013年12月份验收合格并交付使用，但鹤壁金太阳公司至今没有对涉案工程进行决算，经***与鹤壁金太阳公司多次协商未果，为维护其合法权益，故诉至法院。

鹤壁兴鹤公司辩称，***代表其公司在淇水花园1#、2#、3#、4#住宅楼工程施工，工程款全部由***收取，其公司配合***出具手续，由***直接从鹤壁金太阳公司领取工程款。至于鹤壁金太阳公司是否还欠***工程款，应由鹤壁金太阳公司与***进行对账确认。其公司没有收取过涉案工程的任何工程款，不应承担付款责任。在该工程的施工过程中，***经常向鹤壁金太阳公司借款，到付款节点时，由其公司出具手续，将借款条更换为工程款收到条。

鹤壁金太阳公司辩称，1、***不具备本案主体资格，不是涉案工程的实际施工人，应依法驳回起诉；2、涉案工程即淇水花园小区1-4#住宅楼由鹤壁兴鹤公司中标，承包人也是鹤壁兴鹤公司，工程全部由鹤壁兴鹤公司施工、备案、验收。截至2015年4月8日，经鹤壁金太阳公司与鹤壁兴鹤公司双方确认，涉案工程的建筑面积为8720.94平方米，总工程款为7151170.28元。按照双方合同预定，现已支付鹤壁兴鹤公司7007619.41元，已超出应支付的合同约定的95%工程款。现鹤壁金太阳公司并不拖欠鹤壁兴鹤公司工程款，***的诉请缺乏事实及法律依据，应依法予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对***提交的鹤壁兴鹤公司与鹤壁金太阳公司签订的《建设工程施工合同》及《合同补充条款》、涉案工程《工程竣工验收备案证书》、涉案工程施工图纸，鹤壁兴鹤公司、鹤壁金太阳公司均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对***提交的1、2015年2月3日鹤壁兴鹤公司出具的证明1份，与鹤壁金太阳公司提交的鹤壁兴鹤公司于2015年10月11日出具的证明内容不一致，本院认为，结合鹤壁兴鹤公司陈述及鹤壁金太阳公司提交的付款收据、《工程款确认书》，可以相互印证，证明***系涉案工程的实际施工人。本院对2015年2月3日鹤壁兴鹤公司出具的证明的内容及效力予以认定。2、河南豫晶工程管理有限公司出具的河南豫晶鉴（2019）第003号《工程造价鉴定意见书》、鉴定费票据，系经***申请，当事人三方选择、本院委托的鉴定机构出具的鉴定结论，对其真实性本院予以认可，但对其鉴定内容载明的有异议部分双方存在分歧，本庭在本院认为部分具体阐述，在此不再赘述。3、鹤壁市山城区人民法院出具的（2011）山民初字第800号民事判决书及在该案审理过程中由河南中信达会计师事务所出具的司法鉴定意见书，与本案无关，且本案中***已申请对涉案工程实际施工面积进行鉴定，该两份证据不能作为认定案件事实的依据，本院不予认定。

对鹤壁金太阳公司提交的1、2010年6月28日，鹤壁兴鹤公司、***出具的保证书、2010年10月17日鹤壁金太阳公司向鹤壁兴鹤公司出具的《通知》及2011年3月15日涉案工程指挥部及监理公司向鹤壁兴鹤公司出具的工程通知单，本院认为，因工程施工过程中，存在增加、变更工程量等情形，在无其他证据予以佐证的情况下，对上述证据的证明效力，本院不予认定；2、2013年12月11日，鹤壁兴鹤公司、***出具的承诺书，本院认为，该承诺书中第一项，鹤壁兴鹤公司、***明确因存在质量问题，无论是否需要更换，均同意扣除塑钢推拉门及平开门的质保金10000元，该10000元应从工程款中予以扣除；对承诺书中第二项，因外墙质感漆局部涂抹不均匀有透底现象，是否应予扣除质保金的问题，因在2014年5月21日涉案工程已经验收备案，在鹤壁金太阳公司未提供证据证明系其公司维修的情况下，该项保证金不应予以扣除。3、对鹤壁兴鹤公司出具的付款申请以及鹤壁兴鹤公司与鹤壁金太阳公司签订的《安全施工费用合同书》，当事人双方均无异议，本院对其证明内容及效力予以认定；4、对《淇水花园小区1#-4#楼建筑面积及支付工程款确认书》，本院认为，双方对鹤壁金太阳公司已支付***的工程款数额为7007619.41元没有异议，本庭对该事实予以确认；双方对于涉案工程的建筑面积有争议，在本案中已申请鉴定，本院将综合案件情况，根据鉴定意见书对建筑面积予以认定，对该确认书中确认的建筑面积本院不予认可；5、对河南中信达会计师事务所出具的司法鉴定意见书，与***提交的证据一致，本院对该证据的认证不再重复；6、建筑工程施工许可证，本院认为，该证据客观真实，证明了涉案工程符合施工条件，并于2010年2月5日开工，但许可证中载明的建筑规模，因施工过程中，涉案工程存在变更工程量等因素，因此，该建筑规模不应作为认定案件事实的依据；7、2010年4月20日李某出具的《通知》、2010年5月20日***出具的《关于淇水花园住宅小区工程材料价格认定通知》、2011年4月2日淇水花园工程指挥部出具的《淇水花园1#-4#楼部分部位变更做法》、鹤壁金太阳公司出具的《山东大卫国际建筑设计有限公司变更单》，本院认为，因鹤壁金太阳公司与鹤壁兴鹤公司在签订的合同补充条款中明确约定有工程款的计算方式为820元/平方米，且双方已支付的工程款均按照该结算方式计算，鹤壁金太阳公司亦未明确要求变更后按何种标准计算，故对上述4份证据的证明效力，本院不予认定；8、鹤壁市工程质量监督站出具的《证明》，与***提交的涉案工程《工程竣工验收备案证书》内容一致，本院予以确认；9、2014年2月19日，***出具的110000元的借据1份，本院认为，鹤壁金太阳公司与鹤壁兴鹤公司于2015年4月8日对已支付的工程款进行了确认并出具了确认书，应以时间在后的并经双方确认的数额作为确定双方已支付工程款的依据，待鹤壁金太阳公司有其他证据佐证的情况下，该110000元可另案主张。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2010年2月3日，鹤壁金太阳公司与鹤壁兴鹤公司签订《建设工程施工合同》，约定由鹤壁兴鹤公司承建鹤壁金太阳公司发包的位于鹤壁市淇滨区太行路东党校南院内淇水花园高尚住宅小区1#-4#住宅楼工程，承包范围包括：施工图纸全部内容（不含暖气、卫生洁具不安装），合同工期：开工日期2010年2月5日，竣工日期2010年10月1日。该合同发包人由鹤壁金太阳公司盖章并由其公司委托代理人师学清签字确认，承包人由鹤壁兴鹤公司盖章并由其公司法定代理人孙西明签字确认。后两公司又签订了《合同补充条款》约定：一、承包内容及方式，本工程按施工设计图纸的图示面积和内容要求及双方认定的工程变更（以变更通知、签证、文件为准），820元/㎡的价格包工、包料、包工期、包质量、包安全。二、付款方式，本工程项目不支付预付款，承包方垫资至二层封顶，建设单位支付已完成工程进度款的80%；主体完工经有关单位验收合格后支付已完成进度工程进度的80%；竣工验收合格备案，交付使用后付到总造价的85%；竣工资料备案归档手续齐全后（包括变更、增减项目）按双方对工程造价审定核准之日起一个月内再付到工程总造价的95%，剩余5%待质保期满后付清。该工程实际系由***组织工人进行施工，2010年3月开工，2014年5月21日竣工验收进行了备案，并出具了《工程竣工验收备案证书》。

2015年4月8日，鹤壁兴鹤公司与鹤壁金太阳公司经对账确认，出具支付工程款确认书，该确认书系以820元/㎡为单价计算工程款，已支付的工程款数额为7007619.41元。上述工程款除2014年3月18日收据记载的214000元外支付给鹤壁兴鹤公司（作为管理费）外，剩余均由鹤壁金太阳公司以借支形式直接支付给***，并由鹤壁兴鹤公司配合出具加盖有其公司印章的收据。后***以实际施工面积大于双方认定的施工面积为由，提起诉讼，要求鹤壁兴鹤公司按照实际施工面积支付其剩余工程款，鹤壁金太阳公司在未支付工程款范围内承担支付责任。

案件审理过程中，***提出鉴定申请，要求对鹤壁市淇滨区太行路东党校南院内淇水花园高尚住宅小区1#、2#、3#、4#住宅楼的实际施工面积进行鉴定。经当事人选择，本院委托，由河南豫晶工程管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》结论如下：1、现场勘验无异议部分的建筑面积为9302.18㎡；2、现场勘验双方异议部分面积为733.75㎡。有异议部分的工程量是指：1#楼、3#楼一层E-G轴线、2#楼1/OA-C轴线区域，所形成的空间结构，在庭审过程中，经申请鉴定人员作为专家证人出庭对该有异议部分进行了详细阐述，上述形成的空间结构为封闭状态，不存在门窗结构，未经双方及业主同意，鉴定机构无法对其中是否形成空间结构、空间结构是否形成建筑面积以及若形成建筑面积应计算全面积还是半面积作出判断。

另查明：因塑钢推拉门及平开门的施工存在质量问题，经鹤壁兴鹤公司、***均同意鹤壁金太阳公司扣除质保金10000元。

又查明：涉案工程已过质保期。

本院认为：***没有施工资质，由其实际施工鹤壁金太阳公司发包的位于鹤壁市淇滨区太行路东党校南院内淇水花园高尚住宅小区1#-4#住宅楼工程，虽违反了法律、行政法规的强制性规定，但建设工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程由***实际施工，且已竣工验收，故***作为实际施工人有权主张结算工程款。

关于涉案工程施工面积应如何认定的问题，因涉案工程合同中明确约定了单价，本案的争议焦点即为***实际施工的建筑面积，对于无争议的建筑面积9302.18㎡，系经鉴定机构根据双方陈述、现场勘验以及施工图纸确认的面积，系无争议的建筑面积；有异议的部分工程量，因涉案工程系由***实际施工，***作为施工方完全有能力在施工过程中收集相关证据，***应对该异议部分是否形成空间结构、是否应计算为建筑面积以及应计算为全面积还是半面积承担举证责任。在***没有其他证据予以佐证的情况下，本院对该存有异议部分的工程量不予支持。因此对***诉请鹤壁兴鹤公司应支付的工程款，本院应对其中的610168.19元（9302.18㎡×820元/㎡－7007619.41元－10000元）予以支持，超出部分本院不予支持。鹤壁兴鹤公司辩称未通过其公司支付工程款的理由，因鹤壁兴鹤公司违法分包，将工程交由不具备资质的个人施工，违反法律法规强制性规定，且其已经收取了部分管理费用，因此，鹤壁兴鹤公司的该辩称理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。对***要求鹤壁金太阳公司在欠付工程款范围内承担支付义务，经审理查明，该部分工程款确系鹤壁金太阳公司欠付部分，因此，对***该诉请，本院予以支持。鹤壁金太阳公司辩称应驳回***诉请的理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

对于鹤壁金太阳公司辩称***违反约定延迟交工，应按照其出具的保证中约定标准支付违约金，本院认为，因工程施工过程中，实际存在增加、变更工程量等情形，双方均应对延迟竣工及验收承担责任，按保证书约定内容履行有失公允，故对该辩称理由，本院亦不予采纳。

综上，***的诉讼请求及理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第（三）款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下:

一、鹤壁市兴鹤建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付***工程款610168.19元；

二、鹤壁市金太阳房地产开发有限公司对上述工程款承担连带清偿责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15797元，由***负担7908元，由鹤壁市兴鹤建筑安装有限公司、鹤壁市金太阳房地产开发有限公司共同负担7889元；鉴定费16000元，由***负担8010元，由鹤壁市兴鹤建筑安装有限公司、鹤壁市金太阳房地产开发有限公司共同负担7990元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。

审　判　长　　霍璐婷

审　判　员　　孟利平

人民陪审员　　程梅月

二〇一九年六月十八日

书　记　员　　武　飞