滑县高强混凝土有限公司、安阳市大河建设工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫05民终1153号

上诉人（原审原告）：滑县高强混凝土有限公司，住所地滑县城关镇五里铺村东南路西。

法定代表人：赵保军，职务：总经理。

委托诉讼代理人：丁军魁，河南奥博律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安阳市大河建设工程有限公司，住所地滑县文明大道西侧金融南路东侧。

法定代表人：毛颜朝，职务：经理。

委托诉讼代理人：岳康民，河南奥博律师事务所律师。

上诉人安阳市大河建设工程有限公司与上诉人滑县高强混凝土有限公司因买卖合同纠纷一案，均不服河南省滑县人民法院（2016）豫0526民初4034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

安阳市大河建设工程有限公司上诉请求：请求撤销原判，发回重审，或仅支持原审原告诉请158389.95元货款。事实与理由：双方约定100万元货款是一种付款节点，并非一次性全结清。达到100万元节点时，上诉人出具欠条是对货款的结算，之后上诉人主动支付90万元，仅余货款158389.95元，因此不存在违约。2015年7月10日在已支付75万元仅剩25万元时通知被上诉人供货，被上诉人答应供货，却违约拒绝供货，上诉人不得不急寻其他商砼，给上诉人造成损失10万元，理应由被上诉人赔偿违约损失。一审判决结果错误，违背当事人自由主义原则。原审程序违法。

滑县高强混凝土有限公司答辩称，1、被告在履行合同的过程中给我公司造成了严重的经济损失，被告与我公司在商谈混凝土供货时要求我公司垫付100万，达到100万后一次性结清我公司垫资。而我公司按照合同约定履行义务后大河公司违反合同约定未按约定支付我公司的货款，2、使用第三方的混凝土，给我公司造成的损失达到数十万元，我公司的最后的供货日期在7月3号而大河使用第三方的混凝土是在7月10号，所以大河公司存在违约行为。

滑县高强混凝土有限公司上诉请求：1、撤销滑县人民法院作出的（2016）豫0526民初4034号民事判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：双方在合同中约定“若需方不按合同条款所约定履行，自愿承担违约责任按每立方商品混凝土高于本合同价格的10%进行计算商品混凝土款”，此种约定是对混凝土单价的约定，并非是违约责任的约定，并且在合同中有明确的违约责任的约定，即“若需方未按本合同条款履行完毕前，需方不得使用第三方的混凝土，否则视为根本违约，应承担商品混凝土总货款30%的违约金”，原审法院已经认定被上诉人的行为已经构成违约，应承担违约责任。原审却不按照违约金的约定判决，将原被告针对商品混凝土的单价10%优惠措施理解成违约责任，与逻辑不符、与客观事实不符。

安阳市大河建设工程有限公司答辩称：1、一审原告违约拒绝向大河公司供料，高强公司违约在先，双方在2015年7月7号就汇款进行了结算，并且出具了欠条，同时约定7月10号继续供料，当时到7月10号时高强公司却拒绝供料，经建设方及大河公司共同找高强公司协调，高强公司还是拒绝供料，为保证不停止施工大河公司无奈另向其他公司购进，按照合同第5条第6款，高强公司没有提前三天通知，这是造成纠纷的根本原因。2、双方约定的100万元是付款节点，2015年7月10日已付75万元，我们认为不应让大河公司承担百分之十的违约责任，百分之三十的违约金不符合约定。

滑县高强混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.被告大河公司支付商砼款264228.95元，2.被告大河公司支付违约金349268.60元。

一审法院审理查明，原、被告经协商于2015年4月10签订一份商品混凝土供需合同，由原告为被告承建的滑县新区美景天城小区1#楼供应混凝土，合同约定主要内容有：“一、产品名称、数量、价格。1、不同强度等级商品混凝土的价格分别为C15#-195元/m3、C20#-205元/m3、C25#-215元/m3、C30#-225元/m3、C35#-240元/m3，……五、供方的基本权利义务。……6、如需方有不按合同约定支付货款等违约行为，供方应积极进行协商，如协商未果，可在提前3天书面通知需方的情况下，停止向需方供应混凝土。……六、付款方式。1、商砼供货100万元结账付款一次。……七、违约责任。1、若需方不按合同条款所约定履行，自愿承担的违约责任是按每立方商品混凝土高于本合同约定价格的10%进行计算商品混凝土款。2、一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。3、若需方未按合同条款履行完毕前，需方不得使用第三方的混凝土，否则视为根本违约，应当商品混凝土总货款30%的违约金。……”。2015年6月21日双方又签订一份协议书，主要约定有“美景天城2#楼从第三层开始由原告供应，2#楼所用混凝土价格应按1#楼合同所定价格及合同各项执行，1-2#楼所供混凝土垫资额度合计达到100万元时，被告应向原告结清本批次所供混凝土的全部贷款等”内容。合同签订后原告开始向被告的建设工地供应混凝土，供应至2015年7月3日，经双方结算，货款共计1058389.95元，被告于2015年7月7日向原告出具了欠条。之后经原告催要，被告分别于2015年7月12日支付50万元、于2015年8月24日支付10万元、于2015年9月24日支付15万元、于2016年春节前支付15万元，共计支付原告90万元，下余货款158389.95元至今未支付。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方关于1#楼的供需合同约定“商砼供货100万元结账付款一次”，原告提出供货超过100万元应当一次性结清，被告认为并未约定超过100万元一次结清，但双方在2#楼供货协议中约定“1-2#楼所供混凝土垫资额度合计达到100万元时，需方应向供方结清本批次所供混凝土的全部贷款”，关于付款方式应当是供货超过100万元时一次性结清，被告的抗辩理由不成立。原告供货超过100万元后，被告不但未一次结清，至今仍下欠原告货款158389.95元未付，被告的行为构成违约，被告应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，双方合同第七条第1项明确约定“若需方不按合同条款所约定履行，自愿承担的违约责任是按每立方商品混凝土高于本合同约定价格的10%进行计算商品混凝土款”，被告未按合同约定支付货款，故对于原告主张被告按价格上浮10%支付货款的诉讼请求，应予支持。按合同约定原价格货款共计1058389.95元，在原价格基础上上浮10%，货款共计1164228.95元（1058389.95元×10%+1058389.95元），扣除原告已经支付的90万元，被告应当再支付原告货款264228.95元。对于原告主张被告使用第三方混凝土构成根本违约，要求被告按总货款30%支付349268.60元违约金的诉讼请求，虽然被告存在未按约定支付货款的违约行为，但双方就此已经约定了“按价格上浮10%支付货款”的违约责任，且随后被告分四次支付了大部分货款，原告再要求被告承担总货款30%的违约责任，有失公平，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、被告安阳市大河建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告滑县高强混凝土有限公司货款264228.95元；二、驳回原告高强混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9935元，由原告高强混凝土有限公司承担4935元、被告安阳市大河建设工程有限公司承担5000元。

本院经审理查明的事实与原审查明事实相一致。

本院认为，一审法院依据双方签订的供货合同确认“供货超过100万元时一次性结清”合理有据，上诉人安阳市大河建设工程有限公司主张“100万元无需一次性结清、不存在违约”不具有事实依据，本院不予支持。价格上浮10%是双方对违约责任的约定，上诉人主张价格上浮10%是对价格的约定并非违约责任的约定不能成立；一审判决认定“要求承担总货款30%的违约责任有失公平”并无不当，上诉人滑县高强混凝土有限公司上诉请求按照总货款30%承担违约责任，本院亦不予支持。综上，上诉人上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11802元，由上诉人滑县高强混凝土有限公司负担6539元，上诉人安阳市大河建设工程有限公司负担5263元。

本判决为终审判决。

审判长　张　静

审判员　毛晓燕

审判员　闫学海

二〇一七年五月二十三日

书记员　樊路路