河南瑞祥建筑工程有限公司、某某追偿权纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)豫07民终1543号

上诉人（原审原告）：河南瑞祥建筑工程有限公司，住所地：郑州市惠济区金桥路2号。

法定代表人：许跃鹏，执行董事。

委托诉讼代理人：宋光辉，河南师大方正律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审被告）：李振江，男，1970年3月22日出生，汉族，住获嘉县。

委托诉讼代理人：张新辉，男，1969年8月29日生，住河南省获嘉县。

原审被告:田高元，男，1972年4月12日出生，汉族，住获嘉县。

原审被告：辉县市兴旺劳务分包有限公司，住所地：辉县市胡桥乡时小庄村。

法定代表人：牛长根，总经理。

委托诉讼代理人：聂占营，该公司职工。

上诉人河南瑞祥建筑工程有限公司（以下简称瑞祥公司）因与被上诉人李振江、原审被告田高元、辉县市兴旺劳务分包有限公司（以下简称兴旺公司）追偿权纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初1705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后依法组成合议庭，于2019年4月2日对本案进行了公开开庭审理。上诉人瑞祥公司的委托诉讼代理人宋光辉、被上诉人李振江及其委托诉讼代理人张新辉、原审被告田高元、原审被告兴旺公司的委托诉讼代理人聂占营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人瑞祥公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第三项，并改判为“原审被告田高元、被上诉人李振江支付瑞祥公司为其垫付的款项340114元”。事实和理由：一审法院认定案件事实错误，李振江、田高元以瑞祥公司名义与获嘉县鸿捷建材买一有限公司（以下简称“鸿捷公司”）签订合同、进行结算等行为均属无权代理，由此给瑞祥公司造成的损失应由李振江、田高元二人共同承担；李振江在案涉工程的财务支配、项目管理等多方面与田高元地位相同，同为借用兴旺公司资质的实际施工人，因此，李振江应与田高元共同承担支付瑞祥公司垫付款项的责任。

被上诉人李振江答辩称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求驳回瑞祥公司上诉请求或发回重审。事实及理由：瑞祥公司与田高元涉案的工程款项并未进行结算，经田高元多次发函催促，瑞祥公司均不理会，瑞祥公司垫付的款项是田高元个人的工程款项，一审法院未查清瑞祥公司是否欠田高元工程款项，瑞祥公司具有追偿权的资格尚未确定；依据合同相对性原则，即使瑞祥公司追偿权条件成立，也应当向兴旺公司进行追偿；一审法院没有认定田高元与瑞祥公司签订的施工合同无效，瑞祥公司施工合同无效具有过错，利息不应当追偿。

原审被告田高元答辩称：瑞祥公司没有和田高元决算，瑞祥公司应当垫付。

原审被告兴旺公司答辩称：兴旺公司承担连带清偿责任无任何法律依据。本案基于鸿捷公司与被上诉人田高元等的木材模板买卖合同纠纷而引起的追偿权案件，合同具有相对性。此案并非建设施工合同纠纷。原审法院认定李振江承担连带责任是有依据的。在本案兴旺公司并未上诉，并非上诉人，但人民法院应本着有法可依，有错必纠的角度进行依法改判。综上，原审适用法律错误，应当撤销原判，改判兴旺公司不承担责任。

瑞祥公司向一审法院起诉请求：1、田高元、李振江、兴旺公司支付瑞祥公司代付鸿捷公司的货款、利息、案件受理费、保全费、执行费共计340114元。2、田高元、李振江、兴旺公司支付瑞祥公司损失至实际付款日（按月息2%从2018年7月6日计算至实际付款日）。3、诉讼费由田高元、李振江、兴旺公司承担。

一审法院认定事实：瑞祥公司承建了获嘉县水榭花都15#、16#住宅楼及裙房工程。2014年7月10日，瑞祥公司与兴旺公司签订了施工协议，协议约定：“发包人（甲方）：欧阳海良，承包人（乙方）：田高元；工程名称：获嘉县水榭花都15#、16#住宅楼及裙房工程；……（一）8、本工程由乙方供应的材料（周转材料、小型材料）和机械设备等分别如下:甲方负责把主电缆进入施工现场，二级电盘和三级电盘、电线和空气开关、闸刀、箱变、电表等用电耗材由乙方负责。每栋楼必须保持三层周转材料。周转材料包括：钢管、扣件、山形卡、止水形对拉螺栓、方木、模板、卸料平台、螺栓、竹夹板、木板等。小型材料包括：主箱后施工电缆箱、扎丝、铁钉、电焊条……。”合同落款发包人处有欧阳海良签字按印；承包人处有田高元签字按印并加盖有兴旺公司的合同专用章。合同签订后，田高元开始施工。2014年8月5日，田高元、李振江代表瑞祥公司与鸿捷公司签订一份购买方木、模板的合同，从2014年8月5日至2015年1月7日期间，鸿捷公司共向获嘉县水榭花都15#、16#楼项目工程供应方木价值共计181299元、模板价值共计228556元，支付部分货款后，瑞祥公司欠鸿捷公司141291元及利息未支付，鸿捷公司于2017年5月将该案瑞祥公司起诉至该院，要求瑞祥公司支付货款本金141291元及至实际付款日的利息。2017年11月7日，一审法院作出（2017）豫0724民初1457号民事判决书，判决：一、瑞祥公司应于判决生效后三日内支付鸿捷公司支付货款141291元。二、瑞祥公司应于每次收货即日起按月利率20‰的标准向鸿捷公司支付利息至判决确定的指定履行期限内的实际给付之日止。瑞祥公司承担诉讼费、保全费5782元。宣判后，瑞祥公司不服，提出上诉，经本院审理认为：如瑞祥公司承担责任后，可以向无权代理人田高元等追偿因代理行为而遭受的损失，故判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，瑞祥公司未支付所欠的货款，鸿捷公司于2018年6月申请获嘉县人民法院强制执行，2018年7月6日鸿捷公司从获嘉县人民法院领取瑞祥公司交付的款项共计（货款、利息、案件受理费、保全费、执行费）340114元。瑞祥公司根据本院（2018）豫07民终117号民事判决书的认定和2014年7月10日双方签订的施工协议约定为由，诉至该院，要求田高元、李振江、兴旺公司支付瑞祥公司代付的鸿捷公司的货款、利息、案件受理费、保全费、执行费共计340114元及损失至实际付款日。另查明，欧阳海良系案涉工程的项目负责人，代表瑞祥公司与兴旺公司签订的施工协议。田高元借用兴旺公司的资质，是案涉工地的实际施工人，李振江系田高元雇佣的案涉工地的工长。

一审法院认为:根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十三条规定：被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。瑞祥公司与兴旺公司签订的施工协议合法有效。根据双方签订的施工协议约定：涉案工程使用的方木、模板等周转材料由乙方（兴旺公司）供应。经查，田高元系借用兴旺公司的资质，系涉案工地的实际施工人，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，债务应当清偿。田高元借用兴旺公司的资质进行施工，对工地使用的方木、模板等应负责清偿。瑞祥公司支付涉案工地使用方木、模板的价款后，有权向实际施工人追偿。瑞祥公司共为兴旺公司垫付费用为340114元，对瑞祥公司此项请求予以支持，对田高元的抗辩意见不予采信。瑞祥公司要求田高元、李振江、兴旺公司按月息2%从2018年7月6日支付损失至实际付款日，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第六条第三项规定：“当事人对垫付利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”，故对瑞祥公司此项请求不予支持。经查，李振江系田高元雇佣的涉案工地的工长，且瑞祥公司提供的证据不足以证明李振江与田高元系涉案工地的共同实际施工人，故对瑞祥公司要求李振江承担责任的诉讼请求不予支持。关于兴旺公司是否对田高元应付款项承担连带责任的问题。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，即“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，“借用资质”的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。兴旺公司与瑞祥公司签订《施工协议》后，该项目实际交由田高元组织施工，田高元并以涉案工程项目的名义对外进行民事活动，产生了相应债务。兴旺公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任。兴旺公司应对田高元向瑞祥公司垫付材料的款项承担连带清偿责任，故对兴旺公司的抗辩意见不予采信。综上所述，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，判决：一、田高元应于判决生效后五日内支付瑞祥公司为其垫付的款项340114元。二、兴旺公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回瑞祥公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费6402元，由田高元、兴旺公司负担。

二审中，上诉人瑞祥公司有新的证据材料提交，1、（2018）豫07民终117号民事生效判决书，证明：本案的被上诉人李振江经法院审理确认系无权代理，其签订合同给瑞祥公司造成的经济损失法院确认了瑞祥公司的追偿权，在该判决书的第四页明确，可以向无权代理人田高元等追偿经济损失，应当包括李振江、兴旺公司。2、（2017）豫0724民初552号民事调解书一份，证明：李振江与田高元是合伙关系，在本案的涉案项目中，合伙租赁了第三人大新庄乡恒大租赁部的建筑设备，并且经法院组织调解，达成调解文书，由李振江和田高元一并向租赁部支付租赁费的责任和义务；3、2014年10月13日借条一份、2014年至2015年期间的零款收据及凭证九份，证明：田高元李振江系本案涉案项目的合伙人及实际施工人，在每次的借用工具以及每次领取工程款均是由二人共同签字领取的，绝不是一审法院所认定的李振江仅仅是田高元的工长的说法。被上诉人李振江发表质证意见：1、对证据一的真实性和证明目的均有异议，不能达到瑞祥公司的证明目的；2、对证据二的真实性没有异议，对证明目的有异议，与本案没有关联性；3、对证据三的真实性没有异议，证明目的有异议，不能证明李振江和田高元系合伙关系。原审被告田高元发表质证意见，李振江和田高元是合伙关系，但是李振江没有在合同上签字，田高元在合同上签字了，判决书调解书真实性没有异议。原审被告兴旺公司发表质证意见，对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，从证据一上瑞祥公司和李振江均没有兴旺劳务分包有限公司，另外，针对判决书第四页的解释，不能作为扩大解释，无权代理人只能指田高元，不能指兴旺公司；证据三瑞祥公司没有向兴旺公司打过一分钱，兴旺公司没有田高元任何管理费。一审认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：李振江是否应当与田高元共同承担支付垫付款责任。被代理人依据合同法第四十九条的规定承担有效代理所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。在本院的（2018）豫07民终117号一案中，因田高元、李振江的签订合同行为被认定为是瑞祥公司的有效代理行为，故瑞祥公司承担有效代理的责任后有权向田高元、李振江进行追偿，田高元、李振江应当共同承担责任。田高元与李振江之间具体的关系以及田高元与瑞祥公司之间工程款的结算情况不影响本案追偿权的成立。二审应当围绕当事人的上诉请求有关的事实和法律进行审理，但一审判决违反法律禁止性规定或损害国家利益、集体利益或他人合法权益的除外，兴旺公司并未提起上诉，故兴旺公司的责任承担问题，本院不予审理。上诉人瑞祥公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审查明事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初1705号民事判决第三项：“三、驳回瑞祥公司其他诉讼请求”。

二、维持河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初1705号民事判决第二项：“二、辉县市兴旺劳务分包有限公司对上述款项承担连带清偿责任。”

三、变更河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初1705号民事判决第一项为：“一、田高元、李振江应于判决生效后五日内支付河南瑞祥建筑工程有限公司为其垫付的款项340114元。”

四、驳回河南瑞祥建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期问履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6402元，由田高元、李振江承担；二审案件受理费6402元，由田高元、李振江承担。

本判决为终审判决。

审判长　　张立东

审判员　　康建轶

审判员　　倪文怡

二〇一九年五月九日

书记员　　薛　峣