某某、辉县市兴旺劳务分包有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫07民终926号 上诉人（原审被告）：***，男，1970年3月22日出生，汉族，住河南省获嘉县。 委托诉讼代理人：***，河南先一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辉县市兴旺劳务分包有限公司，住所地河南省辉县市**乡时***。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，河南郑声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南郑声律师事务所实习律师。 原审被告：***，男，1976年3月15日出生，汉族，住河南省获嘉县。 委托诉讼代理人：***，河南博苑律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人辉县市兴旺劳务分包有限公司（以下简称兴旺公司）、原审被告***追偿权纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2020）豫0724民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人***，被上诉人兴旺公司委托诉讼代理人***、***，原审被告***委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、依法撤销一审判决，驳回兴旺公司对***的一审诉讼请求;二、判令兴旺公司承担本案诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定下列事实不清。1、兴旺公司与***之间是挂靠借用资质关系，在兴旺公司与***之间的挂靠借用资质关系中约定由***承担经济责任。***与兴旺公司之间不存在挂靠借用资质合同关系,***与***亦不是合伙关系。2、一审判决对兴旺公司代偿河南**建筑工程有限公司材料款后，***与兴旺公司、***三方应当如何承担上述材料款责任事实认定不清，三方各自究竟应当承担按份责任还是连带责任，各自承担的责任和份额，均没有相应事实认定。***与***应当承担按份责任，各承担二分之一，兴旺公司只能向***追偿其实际承担责任部分的二分之一。其余二分之一应当由***承担。一审判决对于上述责任种类和份额的事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决******公司给付代偿款31万元，法律适用错误。一审没有理清***与兴旺公司之间的关系、***是否应当对其代偿款负有清偿责任，进而作出判决显然适用法律错误。2、从合同相对性关系讲，兴旺公司与***之间是挂靠借用资质关系，兴旺公司与***之间不存在挂靠借用资质关系，故兴旺公司应当且只能向***追偿其代偿款，不应当向***追偿。因***死亡，兴旺公司放弃对***的起诉，视为对***的权利放弃，兴旺公司应当自行承担放弃对***起诉的法律后果。3、从责任划分角度讲，在***与***、兴旺公司应当各自承担三分之一按份责任情况下，兴旺公司向***追偿的只能是其实际承担责任部分的三分之一；退一步讲，即使兴旺公司可以向***和***追偿，***与***承担按份责任，应当各承担二分之一，兴旺公司只能向***追偿其实际承担责任部分的二分之一，故一审判决***给***公司31万元代偿款显然属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求判如所请。 兴旺公司答辩称：1、兴旺公司***公司承担的清偿31万元债务的法律责任应为不真正连带责任，***是清偿该笔债务的最终责任人，其应当承担清偿全部31万元债务的法律责任，而不应与兴旺公司划分责任份额。2、***在与鸿捷公司签订的合同上实际签字并参与结算，后其怠于履行付款义务致使案涉340114元债务中利息远高于本金，***对此负有重大过错，其应当就全部31万元债务***公司依法承担清偿责任。3、人民法院生效判决认定案涉340114元债务应当由***、***共同承担，***与***之间的法律关系不影响兴旺公司追偿权的成立。新乡中院作出的（2019）豫07民终1543号民事判决认定***、***应当共同支付**公司为其垫付的款项340114元，二人之间的关系不影响追偿权的成立。故不论其是否向***行使追偿权，兴旺公司向***追偿代付的31万元款项都于法有据，***应当依法***公司清偿全部款项。 ***答辩称：一审法院对***是否应当承担责任的判决结果，认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。 兴旺公司向一审法院起诉请求：一、依法判令***、******公司支付已垫付的共计310000元执行款，并以此为基数自2020年5月28日起按年利率24％的标准支付利息至实际清偿之日止；二、本案诉讼费全部由***、***承担。 一审法院认定事实：获嘉县鸿捷建材贸易有限公司（以下简称鸿捷公司）与河南**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因买卖合同纠纷，鸿捷公司将**公司起诉至法院。法院于2017年11月7日作出（2017）豫0724民初1457号民事判决，判决如下：一、**公司应于判决生效后三日内支***公司货款141291元。二、**公司应于每次收货即日起按月利率20‰的标准***公司支付利息至判决确定的指定履行期限内的实际给付之日止。**公司承担诉讼费、保全费5782元。宣判后，**公司提出上诉，新乡市中级人民法院于2018年4月1日作出（2018）豫07民终117号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，**公司未支付所欠的货款，鸿捷公司于2018年6月申请一审法院强制执行。2018年7月6***公司从一审法院领取**公司交付的款项共计340114元（货款、利息、案件受理费、保全费、执行费）。 **公司履行义务后向法院提起诉讼，要求***、***、兴旺公司支***公司申请执行的诉讼款共计340114元及至实际付款日的损失，法院于2019年1月30日作出（2018）豫0724民初1705号民事判决，判决如下：一、***应于判决生效后五日内支付**公司为其垫付的款项340114元。二、兴旺公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回**公司其他诉讼请求。宣判后，**公司提出上诉，新乡市中级人民法院于2019年5月9日作出（2019）豫07民终1543号民事判决，判决如下：一、撤销河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初1705号民事判决第三项：“三、驳回**公司其他诉讼请求”。二、维持河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初1705号民事判决第二项：“二、兴旺公司对上述款项承担连带清偿责任。”三、变更河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初1705号民事判决第一项为：“一、***、***应于判决生效后五日内支付**公司为其垫付的款项340114元。”四、驳回**公司的其他诉讼请求。 判决生效后，**公司向法院申请执行。2019年10月11日，兴旺公司向一审法院执行局转入执行款10万元。2020年5月28日，**公司和兴旺公司达成执行和解协议，协议主要内容：“甲方：**公司特别授权委托代理人：欧阳海良乙方：兴旺公司……一、本案执行标的为340114元。其中，乙方在本协议签订前向甲方已支付执行款100000元。甲方同意乙方于本协议签订之日偿还现金210000元。在收到该款项后，甲方应向乙方出具收据，甲方同意向执行法院撤回对乙方的执行，即不再要求乙方对被执行人***、***的债务承担连带清偿责任。同时甲方应请求法院解除对乙方财产查封、失信被执行人记录等执行措施，双方不再有任何纠纷。……四、剩余未清偿债务30114元及***行金，以及原一审、二审诉讼费用12804元、本案执行费用。甲方将继续请求法院继续执行本案两被执行人***、***。乙方有权就其清偿的310000元向***、***追偿……甲方：**公司乙方：兴旺公司日期：2020年5月28日。”协议达成后，2020年5月29日，兴旺公司***公司转入执行款150000元、60000元，加上之前支付的100000元，合计310000元。 本案在审理过程中，***于2020年9月17日死亡。兴旺公司于2020年11月19日以暂时未发现***的遗产状况为由申请撤回对***的起诉，并保留对***的诉权，法院依法裁定准许兴旺公司撤回对***的起诉。 一审法院认为，本案中，新乡市中级人民法院作出的（2019）豫07民终1543号民事判决书已经生效，该判决书判决***、***应于判决生效后五日内支付**公司为其垫付的款项340114元；兴旺公司对***、***负有的支付款项340114元承担连带清偿责任。在本案执行过程中兴旺公司已代***、***偿还**公司310000元，现兴旺公司依法向***、***行使追偿权，证据充分，法院依法予以支持。但案件在审理过程中，***死亡，兴旺公司申请撤回对***的起诉，系兴旺公司在法律规定的范围行使自己的民事权利，法院依法裁定准许兴旺公司撤回对***的起诉。***辩称其不是案件当事人，与其无关，应该驳回兴旺公司对其的起诉。法院认为，（2019）豫07民终1543号民事判决书并未确定***为债务人，故对***的辩称，法院予以采信。兴旺公司依据2014年7月10日的证明向***行使追偿权，证据不够充分，法院依法不予支持。兴旺公司主张从2020年5月28日起按年利率24％支付利息至实际清偿日，证据不足，法院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、***于判决生效后十日内给***公司代偿款310000元；二、驳回兴旺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。案件受理费5950元，财产保全费2070元，合计8020元，由***承担。 本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，二审的争议焦点为：兴旺公司要求对***行使追偿权有无依据，如果有，***应当承担的份额是多少？ 关于兴旺公司要求对***行使追偿权的事实及法律基础。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项规定：以为人民法院发生法律效力的裁判所认定的事实当事人无需举证。本案中，新乡市中级人民法院作出的已经生效的（2019）豫07民终1543号民事判决书载明***、***应于判决生效后五日内支付**公司为其垫付的款项340114元；兴旺公司对***、***负有义务承担连带清偿责任。后执行过程中兴旺公司代***、***履行了清偿义务。在该生效判决中，***、***作为共同清偿主体对该笔款项承担支付义务，二人之间系连带清偿责任人。而兴旺公司系基于其违法借用资质的过错行为对***、***的付款义务承担连带清偿责任。由此可知，***、***系该笔付款义务的最终清偿责任人，兴旺公司在二人不能支付的情况下，对该笔债务向债权人承担清偿责任，兴旺公司与***、***之间并不存在责任份额的划分问题。基于此，兴旺公司向***、***行使追偿权具有法律基础。又因***死亡，兴旺公司自愿撤回了对***的起诉。现仅剩***一人为首要的清偿责任人，应对外即兴旺公司承担全部返还已支付钱款的义务。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5950元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　朱**民 审判员　　李　立 审判员　　**轶 二〇二一年四月七日 法官助理** 书记员**