河北省景县建筑安装工程公司与中国石油天然气股份有限公司山东德州销售分公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省景县人民法院

民 事 判 决 书

（2011）景民二初字第332号

原告河北省景县建筑安装工程公司。

法定代表人刘胜利，该公司总经理。

委托代理人周志。

被告中国石油天然气股份有限公司山东德州销售分公司。

法定代表人常彦宝，该分公司总经理。

委托代理人于金玲。

被告***。

原告河北省景县建筑安装工程公司（以下简称建安公司与被告中国石油天然气股份有限公司山东德州销售分公司（以下简称中石油分公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告建安公司委托代理人周志、被告中石油分公司委托代理人于金玲、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2010年10月20日原告与被告签订了中石油分公司第二十五加油站土建项目施工协议书，施工范围为站房、油罐、罩棚、围墙、路面、变压器等，承包价格约为137万元，方式为包工包料，协议还约定了违约责任。2010年11月30日施工完毕，并由被告接收，但被告没按协议约定付款，造成欠民工工资，为安抚民工，原告又垫付了部分民工工资，加上垫付的材料费，原告已为此垫付了160多万元，原告资金周转出现了严重危机。综上，原告作为实际施工人已按照施工图纸和协议完成施工，截止现在，被告应付原告198万元，为维护原告合法权益，特起诉至法院，望依法判决。

被告中石油分公司辩称，一、中石油分公司与***之间是工程发包与承包关系。中石油分公司将中石油分公司第25加油站整体承包给***，并要求其在中石油公司入网的施工单位中选择施工单位，***选择山东省工业设备安装总公司进行涉案工程的施工建设，且在整个施工建设过程中，***均以山东省工业设备安装总公司项目代表人身份全面参与项目施工建设并与中石油相接洽。因此，二被告是工程承包关系，而非代理关系。二、***无权以中石油分公司名义与原告签订施工合同。原告起诉中石油分公司的依据是一份***与之签订的施工合同，该协议未加盖中石油分公司公章，仅有***个人签字，因中石油分公司从未授权***与之签订协议，中石油分公司对该协议不认可，故该协议对中石油分公司不产生约束力，中石油分公司认可的施工单位是山东省工业设备安装总公司。三、即便是涉案工程施工单位是建安公司，本案的付款条件尚未成就，建安公司无权主张给付工程款。（一）中石油分公司与***之间签订协议约定的付款条件为：1、工程竣工验收合格；2、补办2.2亩土地使用权证；3、工程结算上报及送审；4、省公司外委审计完成；5、省公司付款后付至最终结算价款95%；6、最终结算价款5%作为质保金，在工程竣工后一年无质量问题后支付。（二）建安公司与***之间协议约定的付款条件及方式：1、工程完工后，由甲方验收，合格后甲方接收，验收不合格，乙方必须在10日内整改完毕，由甲方合格后，出具工程竣工验收单。2、由甲方接收后10日内一次性付清。经过对比以上两个协议约定的付款条件可以看出中石油分公司与***之间、建安公司与***之间的两个《施工协议》关于付款约定不同，由此产生的债权债务关系是各自独立的。（三）涉案工程尚未竣工验收，未进行工程结算审计，且未交付中石油分公司，建安公司无权主张给付工程款。中石油至今未收到涉案第25加油站工程的竣工验收报告、竣工结算报告等资料，工程至今尚未经竣工验收，无法证明工程质量合格与否，且***与建安公司未将第25加油站交付给中石油分公司，中石油分公司也未对涉案加油站占有使用，至今尚未获得该项工程的使用收益，故建安公司现无权主张给付工程款。此外，根据合同相对性原理，***与建安公司结算与否，与中石油分公司无关，即便建安公司要工程款也只能向***主张，我公司无付款义务。

被告***辩称，一、中石油分公司已任命我为第25加油站负责人，并把第25加油站《成品油零售经营批准证书》原件正、副本交给我，实际上我也协调了第二十五站建安公司土建施工，我与中石油分公司所签订的《施工协议》应属内部承包合同，目的在于落实内部责任划分，我将第25加油站土建工程交给原告施工，中石油分公司自始明知，建设工程中，中石油分公司的常总、马总常来工地检查，并参与了验收。二、第25加油站土建工程确系原告施工完成，原告有合格的资质，施工也经验收。我负责第25加油站建设行为应属职务行为，是在中石油分公司授权范围内进行的，中石油分公司给我任命书，交给我《成品油零售经营批准证书》、《审核意见书》、《高压电供电合同》就是最有力的证明。三、中石油分公司在发包第25加油站过程中，为应付省公司而空挂了山东省工业设备安装总公司为施工人，并没有合同书，我是全权负责人，实际施工人是原告。关于此点，施工中隐藏工程在完工前的录像资料、照片是最有力的说明，留下影像资料是施工中的惯例。最后：关于付款事宜，我多次催促，并把结算书交给了中石油分公司，中石油分公司常总总是无正当理由推拖。

合议庭确认双方争议的焦点为：一、被告中石油分公司与被告***之间是工程承包关系还是代理关系？二、中石油分公司第二十五加油站的实际施工人是谁？三、建安公司要求二被告给付工程款及利息198万元的事实及依据是什么？

原告围绕争议焦点一陈述，我公司认为二被告之间是代理关系，正因为相信***有代理资格，所以与其签订合同，反之不会签订。

被告中石油分公司围绕争议焦点一陈述，我公司与***之间是工程承包关系而非代理关系。中石油分公司第二十五加油站是收购***金星加油站而来，所有收购手续、资质证件的办理都是由***完成的。考虑到建站的顺利，我公司将工程承包给***，让他在中石油入网的有资质的施工单位中选择施工单位施工。我公司与***之间有一份承包施工协议。***不是我单位职工，仅仅是一个被收购站的合作方，我们之间不是内部承包关系，更不是授权代理承包，而是工程的发包与承包关系。提供证据为：证据一、德州第二十五站施工协议一份。证据二、登记表三份，证明***在中石油分公司备案的关于第二十五站的施工单位是山东省工业设备安装总公司，而不是原告。证据三、第二十五加油站监理会纪要八份，证明***均以施工单位山东省工业设备安装总公司代表人身份参加会议。

经对上述证据质证，原告的质证意见是：对证据一、证据二、证据三均有异议，三份证据均与我公司无关，我只认可与***签订的。

被告***的质证意见是：对证据一无异议，对证据二有异议，三份登记表是为了应付报表，虚列施工单位，全部是假的，我并未在现场签字，该表也不是在施工过程中作的。对证据三有异议，八份监理例会纪要是监理人员为了完成监理合同按中石油的要求，虚列施工单位而作的，有我签字是因为中石油领导要求我签字，我听命于中石油。

被告***围绕争议焦点一陈述并举证，我认为我与中石油分公司之间是代理关系，提供证据为：证据一、《成品油零售经营批准证书》正、副本。证据二、建设中石油分公司第二十五站申请备案的请示报告。项目负责人写的是***，且盖有公司公章。证据三、《消防审核意见书》，证明我是项目负责人，是代理性质。证据四、《施工协议》一份，证明内部项目建设责任制。证据五、《高压供用电合同》一份，证明我可以以代理人的身份对外签订合同。证据六、中石油分公司《民事起诉状》中事实与理由部分第一、二行言明将“第25站施工，整体委托我负责。”

经对上述证据质证，原告的质证意见是无异议。

被告中石油分公司的质证意见是：对证据一无异议，但对该证据证明的对象和事实有异议。《成品油零售经营批准证书》是我方与***加油站收购协议当中约定的***应承担的合同义务，与本案无关联性。对证据二的真实性有异议，对报告上的公章的真实性有异议，申请鉴定。对证据三的真实性无异议，但对其证明对象有异议。对证据四的真实性无异议，但对证明对象有异议。对证据五真实性无异议，但对其证明对象有异议，这份合同只能证明***接受中石油分公司委托，仅就《高压供用电合同》签订这一个事项作为我们的代理人，并不能代表加油站的施工建设等全面委托。对证据六的真实性无异议，我们之间是发包与承包关系，委托负责建设不是找委托代理人，是承包给他施工，且满足我们在中石油网内选择施工单位。

原告围绕争议焦点二、争议焦点三陈述，中石油分公司第二十五站的实际施工人是建安公司，公司法定代表人是刘胜利，周志受委托，一直从开始到建设施工完成。提供证据有：证据一、原告与中石油分公司签订第二十五加油站《施工协议》一份，证明内容为2010年10月20日在原告办公室，原告与被告第二十五加油站项目负责人***协商，自愿签订了中石油分公司第二十五加油站《土建施工协议书》。协议签订后，原告派驻施工队伍进驻现场施工。证据二、3份证据被告***向原告出示过，1、被告中石油分公司第二十五加油站申请备案的请示报告；2、被告中石油分公司第二十五加油站《成品油零售经营批准证书》正、副本复印件。3、德州市公安消防分局建筑工程消防设计的审核意见书。以上第1、第2、第3三份证据证明***是中石油分公司第25加油站的负责人，***与原告签订合同的行为符合法律关于表见代理人规定，***的行为应由中石油分公司承担责任。他们之间不是平等主体的民事关系，应另行解决，不能对抗原告的诉求，对原告不具有约束力。证据三、（包括5份证据）1、中石油分公司第二十五加油站土建工程现场施工照片二张，现场施工录制光盘一张。按照施工惯例，隐蔽工程在隐蔽前应拍照录像。2、中石油分公司第二十五加油站工程监理例会纪要5期。3、中石油分公司第二十五加油站《建设工程质量监督登记表一份》。4、被告中石油分公司提供的两被告《施工协议书》复印件一份（第一页注明原告施工加油站已竣工并验收合格，与原告证据相互印证）。5、讨要工程款过程中***提供的与中石油分公司的《施工协议书》复印件一份。上述5份证据证明：中石油分公司第二十五加油站土建工程是由原告在青岛华油工程建设监理有限公司监督、检验下（照片反映原告方派驻施工经理赵建清在青岛监理公司监理监督下施工）；在建设单位监督、检查下，按《施工协议书》、图纸，文明、安全施工建设，该加油站原告施工合格，符合《施工协议》和监理单位要求，经被告验收合格，并办理了交接手续，被告出具的验收合格证明与被告公司记载的该加油站全部竣工验收合格内容相一致，两被告的合同相一致。证据四、1、2010年11月28日被告中石油分公司为原告出具的第二十五加油站土建工程施工验收合格证明一份。2、2010年11月25日***代表中石油分公司出具的现场验收合格证明一份。3、2010年11月30日《工程验收交接清单》一份。上述3份证据证明：2010年11月28日原告按《施工协议》完成了加油站土建工程建设，经验收合格，并已交付被告。被告为原告出具了相应验收合格及完工交接证明，原告队伍才撤离施工现场，等待被告付款。证据五、1、被告《工程勘察设计合同》一份。2、被告《高压供用电合同》一份。上述2份证据证明：《高压供用电合同》当事人基本信息栏载明***是中石油分公司授权代表，证实***是中石油分公司第25加油站负责人，公司授权其处理第25加油站所有事务；且二份合同均随意加盖中石油分公司公章及第25加油站公章。证据六、1、德州智邦工程造价咨询有限公司编制的中石油分公司第二十五加油站结算书一套（原件已交中石油分公司代理人***）。2、从2010年12月11日应付工程款之日起至2011年11月18日第一次开庭之日工程欠款利息计算表一份。3、加油站变压器安装《工程预算书》和《工程勘察设计合同》、《高压供用电合同》（同证据五）。上述3份证据证明原告土建施工结算价格为889769.61元＋462692.80元＋307106.86元=1659569.27元。另《施工协议》第七条违约责任第一款规定：“施工完毕后甲方不按时付款，应按银行贷款利息的四倍向乙方支付利息。”从2010年11月28日工程交接后10日付清期至2010年12月11日，按工程款1659569.27元算至2011年12月10日，按年息2分计算，利息应为331913元，加油站变压器垫付款为12万元，工程款＋利息＋变压器款=2111482.3元，原告主张198万元没超出原告的权利范围，超出198万元部分原告自愿放弃，原告主张198万元有事实依据。

经对原告提供的证据质证，被告中石油分公司的质证意见是：对证据一的真实性及证明对象均有异议，该证据不能证明***的行为符合表见代理，该协议对中石油分公司没有约束力。对证据二中第一份证据的真实性经当庭质证无异议，后在法庭辩论终结前又撤回对该证据真实性的认可，并对该证据上的公章申请真、假及系加盖或扫描的鉴定。对第2、第3份证据的真实性无异议，但对3份证据的证明对象有异议，理由是原告持有上述3份证据的原因是***履行《加油站土地委托合同》的合同义务，而不证明原告的主张。对证据三中的第1份证据不认可，该证据中的照片不能证明涉案工程由原告施工完成；光盘并非原始录像全部内容，而是经过剪辑完成，不能作为证据使用。对第2份证据的质证意见是：5期例会纪要均系伪造，经过套印完成，串改施工单位、施工内容及时间，要求法院追究相关责任人的法律责任。对第3份证据有异议，该证据系伪造，常彦宝签名系复制套印完成而非真实签名，请求追究相关人员法律责任。对第4份证据有异议，对该证据证明对象不予认可，该施工协议上的标注是中石油代理人在阅卷整理资料时，为梳理案情标注涉案工程工期，是在《施工协议》中摘抄的约定工期，并不能由此得出原告要证明的工程已竣工验收。对第5份证据的真实性无异议，但对其证明对象有异议，该证据不能证明原告的主张，不能证明***与我公司之间系代理关系。对证据四中第1份证据有异议，该证据系伪造，要求追究相关人员法律责任，同时要求对该证据上的印章进行鉴定。对第2份证据有异议，我公司未授权***进行现场验收，其所出具的完工证明无效。对第3份证据有异议，中石油分公司不认可原告为施工单位，更未授权***进行工程验收交接，其与原告的工程验收交接清单无效。对证据五的真实性无异议，但该证据并不能证明我公司随意加盖公章。对证据六的真实性及证明对象均有异议，中石油分公司不认可原告为施工单位，因此其没有权利向中石油分公司主张工程款及利息。结算书均为原告单方委托编制，其内容不真实，其也不能证明其所提交的造价员刘霞是该结算书的编制者，更不能证明德州智邦造价咨询有限公司的资质问题以及刘霞的资质问题。因此其主张利息及计算方式是没有任何事实及法律依据。

被告***对原告提供证据的质证意见是：对六份证据的真实性无异议。对监理会会议纪要提出说明，监理会会议纪要是分两个施工单位做的，不存在真假和伪造，现场监理为了完成监理合同，虚构山东省工业设备安装总公司为施工单位，上面的签名全部是真实的，但做资料随意性很大，有的需要打印、复印、手写。对于中石油分公司出具的验收合格证明，因当时其上级省公司催促开业，中石油分公司组织的验收，该验收合格证是其主动出具的，公章是真实的。对建设工程质量监督登记表上的公章是中石油分公司投资部彩印的，这是他们的经常办公行为。对于录像资料，我、监理、中石油分公司都是知道的，也是应公司要求做的。对其它证据无异议。

被告中石油分公司围绕争议焦点二、争议焦点三陈述，第一、因***备案的施工单位是山东省工业设备安装总公司，而且***在履行施工协议过程中，均是以该公司代表的名义与中石油分公司以及青岛华油工程建设监理有限公司进行业务接洽，同时参加每周监理例会及对外出具工程手续也是以该公司名义。我公司把工程承包给***后，并不直接与施工单位接触，所有关于工程的业务接洽均是和***之间进行的，因此我公司认可的施工单位就是山东省工业设备安装总公司，不认可本案原告是实际施工人。原告也从未向我公司索要过工程款，包括递交结算书。因此原告不是实际施工人。第二、1、假定原告是中石油分公司第二十五加油站的实际施工人，***隐瞒真相，将工程承包后又转包给原告，那也是***的个人行为，应当由其个人承担责任。2、如果原告是依据相关的司法解释直接向发包人在应向***付款范围内主张权利，本案付款条件尚未成就，原告也无权直接向中石油分公司主张权利。第三、原告主张的工程款数额及利息没有事实和法律依据，因他所提交的德州智邦造价咨询有限公司编制的第二十五加油站的结算书是其单方委托，且没有证据证明该造价公司及工作人员有相关资质及编制结算书内容的真实性和有效性，故该结算书不具有法律效力。虽然我们不认可由我公司付款，但我公司仍然对原告与***之间的《施工协议》有异议，他们之间签订的工程价款是一次性包死137万，因此超出部分更不能得到支持。提供证据为：证据二、登记表三份。证据三、中石油分公司第25加油站工程监理例会纪要八份。证据四、监理工程师通知单四份。证明内容是监理工程师马树营关于德州第25加油站工程中，给山东省工业设备安装总公司下达的有关通知，并抄送中石油分公司，进一步印证施工单位是山东省工业设备安装总公司。证据五、《民事起诉状》及案件受理通知书。证明中石油分公司在收到原告起诉状后，以***逾期交工、施工单位不明等违约为由，将其诉至德州市德城区人民法院的相关事实。证据六、青岛华油监理公司证明。证明内容为：1、施工单位是山东省工业设备安装总公司；2、涉案工程至今未办理竣工验收手续；3、***以山东省工业设备安装总公司工程代表身份参与例会及日常工作；4、每周例会没有原告参加，原告提交的监理例会纪要、验收交接证明及其他证据均不真实。证据七、加油站土地委托合同及补充协议四份。证明***的授权范围中并不包括签订施工协议并代为验收、接受工程的授权。证据八、（2009）德中民终字第224号民事判决书。证明中石油分公司将工程承包给***的原因。证据九、执行和解书。证明涉案工程约定付款条件的原因及付款条件未成就前，原告无权主张工程款。证据十、2010年年历。证明原告提交的监理会议纪要第5、6期日期的不真实性，该证据系伪造。

经对被告中石油分公司提供的证据二至证据十质证，原告的质证意见是均不予认可。其中对证据六的质证意见是该证据形式上有瑕疵、来源不明，属于伪造证据。对证据八、证据九的质证意见是该两份证据与原告无关，同时申请法院向山东省工业设备安装总公司发出调查函，征询中石油分公司与山东省工业设备安装总公司就中石油分公司第25加油站土建是否签订过协议？该加油站是否由山东省工业设备安装总公司施工？

被告***的质证意见是：对证据二有异议，其理由是中石油分公司为应付内部虚列的施工人而出具，与实际施工人不符，实际施工当中还出过另一份登记表，是由中石油分公司投资部出具的，除了施工人不一样，其它内容一样。中石油也早就知道实际施工人是原告。对证据三有异议，监理例会是不存在的，从未开过这样的会，监理公司为完成监理合同，虚列施工人，从形式到内容上造的假。对证据四有异议，也是虚列施工人，单方出具的。对证据五有异议，中石油分公司与我签订的协议是无效协议，没有约束力。对证据六有异议，监理公司出具证明不能证明谁是施工人，自始至终山东省工业设备安装总公司也未主张过权利。对证据七至证据十有异议，这几份证据与本案无关联性，与本案不是同一个法律关系，只能证明我前期完成了所有约定的义务，并无违约行为。

被告***围绕争议焦点二、争议焦点三陈述，涉案工程的实际施工人是建安公司，这是不争的事实，包括附近村的村民、商店、饭店的人都能证明施工人是景县人。山东智邦工程造价咨询有限公司是有资质的，原告起诉的工程款，山东智邦工程造价咨询有限公司是根据涉案工程的施工图纸和相关的政策综合出具的，交给我以后，我将该评估造价报告交给了中石油分公司，中石油分公司是知情的。提供证据为：证据七、中标通知书一份，该中标通知书中中石油的郑工和马工根据中石油五十一站中标通知书在电脑上修改后影印的，法院可调取第五十一站中标通知书，与格式位置相比对，因城乡建设局不认可建安公司，其只认可山东省审核的的施工单位，虽然该中标通知书是中石油分公司出具的，但手续也没办成，该中标通知书没用上。证据八、山东省德州市人民政府建设用地审批通知一份。

经对被告***提供的上述证据质证，原告的质证意见是无异议。

被告中石油分公司的质证意见是：对证据七的真实性有异议，我公司与***签订施工协议的时间是2010年10月20日，中标通知书显示的时间是2010年9月8日，在这时间我公司还未决定将工程包给***，另外涉案工程从未对外招标，原告也从未中标。对证据八的关联性有异议，该证据是***在履行土地委托收购合同义务，与本案无关。

经原告申请，本院于2011年12月15日向山东省工业设备安装总公司发出调查函，征询“中石油分公司与山东省工业设备安装总公司是否就中石油分公司第25加油站土建工程签订了施工协议，该工程是否山东省工业设备安装总公司施工？”2011年12月21日本院收到山东省工业设备安装总公司复函称：“本公司从未与中石油分公司第二十五加油站签订过建设工程施工合同，没有施工合同也无从谈施工问题，我公司没有与中石油分公司签订过建设工程施工合同。”经对该调查函质证，原告与被告***均无异议，被告中石油分公司的质证意见是对其真实性无异议，但对其证明问题有异议，我公司认可山东省工业设备安装总公司为施工单位，其虽未与我公司签订过施工合同，不见得未与***签订过施工合同，该复函不能证明原告的主张，同时我公司申请法院向该公司发出调查函，调查该公司是否与***签订过涉案工程施工合同，涉案工程是否是由该公司施工。

本院对原、被告提供证据是否采信的理由是：对经原告申请本院向山东省工业设备安装总公司发出的调查函而得到的该公司的复函予以认定，其理由是经原、被告质证均对其真实性无异议，被告中石油分公司虽对其证明问题提出异议，并申请本院进一步进行调查，本院认为山东省工业设备安装总公司已答复的非常清楚，其从未就中石油分公司第二十五加油站签订过施工合同，更无从谈施工问题，故对被告中石油分公司提出的申请，不予准许。对原告提交的证据一原告与被告***以中石油分公司名义签订的《施工协议》予以采信，对原告提交的证据三中的第5份证据即二被告之间签订的施工协议经原、被告质证无异议，予以采信，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。的规定，***作为个人，不具有施工资质，其转包施工工程更是无效行为，所以其所签订的两份《施工协议》均无效。对原告提交的证据二中第1份证据予以采信，其理由是经二被告质证，被告***无异议，被告中石油分公司当庭质证时对其真实性无异议，在第二次开庭时经主审法官询问其公司对各枚印章的用途时，其又当庭撤回对公章真实性的认可，本院认为作为当事人的代理人应在开庭审理前核对好开庭需要的资料，并对自己开庭时所说每一句话负责，未经对方准许，不准随意撤回对自己不利的承认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款的规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符，不能免除对方当事人的举证责任”，中石油分公司代理人的撤回不属于该情形，因此对于其撤回对该证据真实性的承认的行为不予准许。对其关联性、合法性二被告均未提出异议，因此予以认定。对证据二中的第2、第3份证据予以采信，其理由是经二被告质证对其真实性无异议，被告中石油分公司虽对其证明对象有异议，但对其合法性、关联性未提出异议，因此予以认定。对证据三中第1份证据予以采信，照片及录像说明了中石油分公司第25加油站隐蔽工程的施工过程，从照片上显示内容也能反映出中石油分公司第二十五加油站的的位置，经被告中石油分公司质证虽有异议，但经被告***辩认无异议。对证据三中的第2、第3、第4份证据不予采信，理由是，山东省工业设备安装总公司已证实中石油分公司第二十五加油站不是其施工，因此中石油分公司作的《监理会会议纪要》及登记表应是监理人员为了完成监理合同，工程工作人员为了报资料虚列施工人而作的表，而原告所提供的这两份表经***证实是从被告中石油分公司的表套印而来，因此也不具有真实性，不应予以认定；对第4份证据下的标注，本院认为代理人在阅卷时可以为了方便，根据需要摘抄阅卷资料的部分内容，因此不予采信。对原告提交的证据四中的第1、第2、第3份证据予以认定，理由是经被告中石油分公司质证，其对《中石油分公司第二十五加油站成品油零售经营批准证书》无异议，根据商务部颁布的2007年1月1日起修订并生效的《成品油市场管理办法》第八条第三款规定：“申请成品油零售经营资格的企业，应当具备下列条件：……（三）加油站的设计、施工符合相应的国家标准，并通过国土资源、规划建设、安全监管、公安消防、环境保护、气象、质检等部门的验收；”山东省经济和信息化委员会于2011年4月26日为中石油分公司第二十五加油站颁发了零售经营批准证书，说明该加油站设计、施工均符合国家标准，并通过了各种所必须的验收，中石油分公司既然对《成品油零售经营批准证书》认可，应对验收合格证明认可，也应对***代其签字的现场验收合格证明及《工程验收交接清单》认可，因为没有工程的合格验收，不可能有《成品油零售经营批准证书》的颁发。因此对三份证据予以认定，被告中石油分公司虽对《关于中石油分公司第二十五加油站申请备案的请示报告》及《中石油分公司第二十五加油站工程验收情况》上的公章提出鉴定申请，但其所使用的多枚公章均未经有关部门备案，其所提供的检材无法证明与其所使用的公章一致，又因经原告及被告***对检材质证，均提出异议，且本院在审理该案过程中，亦发现该公司使用多枚印章，因此，其应对其不能提供合格检材造成无法鉴定的结果承担不利的后果。对原告提供的证据五予以采信，因经被告质证，对其真实性均无异议，对其合法性、关联性亦未提出异议。对原告提交的证据六予以认定，经被告***质证无异议，被告中石油分公司质证虽提出异议，但其明确表示不申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，被告中石油分公司无充分证据又不申请重新鉴定，应承担不利后果。本院于2011年12月12日收到原告申请，申请本院对涉案工程指定专业机构进行审计决算，但其在本院指定期间内未提交鉴定费用，视为对审计鉴定的放弃。对被告中石油提交的证据一予以采信，理由在原告的证据认定中已述。对证据二、证据三、证据四不予认定，理由是山东省工业设备安装总公司已证实中石油分公司第二十五加油站工程不是其施工，因此涉案工程中所有以该公司为施工人的资料不具有真实性。对证据五不予认定，被告中石油分公司申请中止审理本案，本院已在（2011）景民二初字第332-3号民事裁定书中作出答复，同时，本院认为，本院立案在先，本案处理结果并不以（2011）德城民初字第1742号的审理结果为依据，因此本院驳回中石油分公司关于中止审理本案的申请。对证据六不予采信，经原告及被告***质证均提出异议，且该证明与山东省工业设备安装总公司的复函相矛盾，证人也未出庭接受双方当事人的质询，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第五十五条：“证人应当出庭作证接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”之规定，不予采信。对证据七、证据八、证据九、证据十不予采信，理由是经原告及被告***质证，对其关联性提出异议，本院亦认为***与中石油山东省分公司之间的《加油站土地委托合同》及与该省公司达成的执行和解书、（2009）德中民终字第224号民事判决书与本案不是同一法律关系，不具有关联性。对证据十不符合证据形式，不予采信。对被告***提供的证据一《建站申请报告》、证据二《成品油零售经营批准证书》、证据三《消防审核书》予以采信，理由在前文已述。对证据四两被告之间的《施工协议》予以采信，理由如前述。对证据五予以采信，理由如前述。对证据六不予采信，被告中石油分公司在《民事起诉状》中的陈述，并不当然构成对本案事实的认可。对证据七中标通知书不予采信，其理由是该中标通知书并未办理成手续，因此未在有关部门备案，无法核实真假，对中石油分公司申请对该证据的调查不予准许。对证据八不予采信，经原告及被告中石油分公司质证均对其真实性无异议，但中石油分公司对其与本案的关联性提出异议，认为***为了完成与中石油山东省公司的土地委托合同的义务，与本案无关联性，本院亦认为土地委托合同是另一法律关系，与本案无关。

根据上述有效证据，本院经审理查明，2010年10月20日，被告中石油分公司与被告***签订《德州25站施工协议》，双方约定中石油分公司将中石油分公司第25站新建工程整体承包给***，工期为2010年11月底之前全部竣工验收完毕。承包方式整体承包，招投标价款为137万元（该价格为局部可调固定价，工程竣工结算时施工单位必须根据施工情况满足所约定施工项目的基础上承担所产生的额外增减量的费用，施工单位必须认可山东公司及山东公司指定的外围审计最终审计定案的结算值），此价款包括施工期间各方面的关系协调费、德州25站所有施工项目的工程款及相应的税费（固定价款的4、83%）和施工单位的管理费（固定价款的7%）等。主要施工范围包括罐区、站房、加油岛、罩棚柱、实体围墙、工艺栏杆围墙、地面硬化、绿化面积。工程竣工验收：工程具备验收条件，***按中石油分公司有关规定，向中石油提供完整竣工资料和竣工验收报告，经中石油分公司复验合格后，出具工程竣工验收单，作为工程付款的一个条件。付款条件：首先***应先取得后补办的2、2亩土地使用证，此为***支取工程款的必要前提条件。协议签订后，***于同日以中石油分公司经办人的名义与原告建安公司就中石油分公司第二十五加油站签订《施工协议》，施工范围包括站房、罐区、地面硬化、罩棚柱、围墙、30千伏变压器一台、加油岛四个。承包方式为包工、包料，承包价格约为137万元（施工完毕后图纸修改部分和增加部分按实际增加量计算，以施工图结算书为结算依据），工期为2010年10月20日-2010年11月30日前。最后甲方落款为中石油分公司，***在经办人处签字，甲方未盖章也未在法定代表人处签字。协议签订完成后，原告按图纸要求完成了施工，于同年2010年11月25日，***代表中石油分公司出具完工证明，于2010年11月28日，中石油分公司为原告出具验收合格证明，于2011年4月26日，***为被告中石油分公司办理了《成品油零售经营批准证书》，经多次催要工程款，被告中石油分公司以***尚未完成其与中石油山东省公司约定为由，拒不给付。原告于2010年12月1日委托德州智邦造价咨询有限公司对山东中茂实业集团有限公司编制的工程预算书进行了审核，审核结果为土建施工结算价格为加油站基础889769.61＋工艺管线307106.86＋站房462692.80=1659569.27元，并将审核后的工程预结算书交于***，并由***转交给被告中石油分公司，经多次协调，二被告至今未向原告付款。

本院认为，（一）、中石油分公司与被告***之间就中石油分公司第二十五加油站《施工协议》，对施工范围、承包价款、工程竣工验收、违约责任等均做出了约定，符合建设工程合同特点，双方应是发包与承包关系；对于***主张的代理关系，***从未提供中石油分公司出具的授权委托书，而且两者之间的《施工协议》也载明两者之间是承包合同，另对原告主张声称被告***曾将《高压供用电合同》、《成品油零售经营批准证书》提交给他，因此认为***构成表见代理，但原告与***签订施工协议的时间是2010年10月20日，而《成品油零售经营批准证书》核发时间是2011年4月26日，故原告的该主张不成立，因此，***的行为不构成表见代理。（二）对于中石油分公司第二十五加油站实际施工人是谁的问题，因根据中石油分公司提供的德州第二十五加油站土地委托合同补充协议中确定的该加油站的位置位于德州市德城区天衢办事处北厂东北街村，原告及被告***对加油站的位置亦无异议，因此对涉案工程的位置无争议，涉案工程具有唯一性，原告主张该工程由其实际施工，提供了施工照片、录像及与被告***签订的施工协议，***出具完工证明及中石油分公司出具的验收合格证明，被告***也证实该工程为原告施工，而被告中石油分公司主张该工程是由山东省工业设备安装总公司施工，而经本院调查，山东省工业设备安装总公司证实该工程不是其施工，而中石油分公司再无其它有力证据证明该工程的实际施工人是谁，因此，根据排除法则，应认定原告为实际施工人。（三）对于被告中石油分公司提出即使原告是实际施工人，也不能直接向其主张工程款问题，本院认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，被告中石油分公司与被告***签订了无效的施工协议，被告***与原告签订的施工协议也相当然的无效，而原告按照施工图纸实际为被告中石油分公司完成了该公司第二十五加油站的工程，并且由***为其办理了《成品油零售经营批准证书》，其是实际权利义务的承受者，是否营业是其对自己权利的处置，其辩称的尚未营业受益的抗辩理由不成立。因两份《施工协议》无效，因此对于两被告之间约定的付款条件亦无效，只要工程竣工验收合格，实际施工人能突破发包人与承包人之间的无效合同约定，要求发包人提前支付工程价款，被告中石油分公司应按照协议约定价款付款。虽然被告***与原告签订《施工协议》的施工范围比两被告之间的《施工协议》的施工范围多了一个30千伏变压器，但两份《施工协议》约定工程价款均约为137万元（局部可调固定价），最终以审计结果为准，因此对原告另行主张变压器款，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，因中石油分公司作为发包人自始至终未支付过工程款，因此该工程款由中石油分公司直接支付给原告，***不承担责任。（四）、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，根据双方约定的付款日期，对于垫付的工程款，虽原告与***约定迟延付款的利息，但约定高出同期同类人民银行贷款利率的部分不予支持。计息日自验收之日起十一日起即2010年12月9日起至判决生效之日止，但原告主张自2010年12月11日起至2011年12月10日止，是对个人权利的处分，应予尊重。（五）对于被告中石油分公司主张的要求法院对原告相关工作人员伪造证据的行为追究法律责任问题，本院认为，被告如认为原告相关工作人员伪造证据应追究法律责任，应向公安部门举报，与本案不是同一法律关系，本案不予理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下：

一、被告中国石油天然气股份有限公司山东德州销售分公司于本判决生效之日起三日内给付原告河北省景县建筑安装工程公司工程款1659569.27元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算自2010年12月11日起至2011年12月10日止）。

二、被告***不承担责任。

案件受理费22620元，诉讼保全费5000元，管辖异议受理费80元，均由被告中国石油天然气股份有限公司山东德州销售分公司承担。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行到期的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于河北省衡水市中级人民法院。

审判长　　代宪友

审判员　　吴胜男

审判员　　韩俊恒

二〇一二年一月九日

书记员　　陈　楠