河南玖恒建设工程有限公司、伊川县立奇置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事案件二审判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫03民终2786号

上诉人（原审原告）：河南玖恒建设工程有限公司，住所地：中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区高新区河洛路与三山路交叉口润升大厦一幢一单元807室。

法定代表人：贾智钧，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王森，河南洛太律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张倩，河南洛太律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：伊川县**置业有限公司，住所地：洛阳市伊川县城关镇新鹏北路西侧。

法定代表人：董文杰，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李红杰，河南绿洲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘跃辉，河南绿洲律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：凯迈（洛阳）航空防护装备有限公司，住所地：中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区高新技术产业开发区浅井路80号。

法定代表人：刘永红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：莫历红，女，系该公司法务。

委托诉讼代理人：韩旭，男，系公司法务。

上诉人河南玖恒建设工程有限公司（以下简称玖恒公司）、伊川县**置业有限公司（以下简称**公司）与凯迈（洛阳）航空防护装备有限公司（以下简称凯迈公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初3025号民事判决，互为上诉人与被上诉人向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人玖恒公司的委托诉讼代理人王森、张倩，上诉人**公司的委托诉讼代理人李红杰、刘跃辉，上诉人凯迈公司的委托诉讼代理人莫历红、韩旭均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

玖恒公司上诉请求：1、依法改判原判第一项为支付剩余工程款3161266.26元及利息；2、依法将原判第三项玻璃定损及吊篮租赁损失30万元，改判为玻璃定损及吊篮租赁损失428500元；3、本案一、二审诉讼费用及鉴定费用均由**公司、凯迈公司承担。事实和理由：1、玖恒公司与凯迈公司签订的合作协议第一条规定，玖恒公司完全同意并履行**公司与凯迈公司所签订的伊川**商务大厦玻璃幕墙工程施工合同的所有合同内容，并履行其义务。因此本案的施工单价应当以凯迈公司的中标通知书价款来确定。原一审中兴华公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定工程总造价为3661266.26元。发回重审后，玖恒公司提交的洛阳敬业会计师事务所出具的洛敬专审字2015第394号审计报告，附表23-6栏中对涉案工程审计的实际投资数额为3694417.88元，审计数额高于鉴定意见价款33151.62元，说明兴华公司出具的工程造价造鉴定意见书的工程造价，不存在工程量不实或价格虚高的情形，该工程价款应作为本案的定案依据。玖恒公司以实际施工人身份提起诉讼，有权获得全部工程价款；2、依据中标价得出**公司应付凯迈公司工程款3161266.26元，依据补充鉴定意见得出凯迈公司应付玖恒公司2396413.03元，凯迈公司依据被确认无效的合作协议享有了高达21%的管理利益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格。承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据合作协议第四条第四项规定，工程结算总价款=合同固定价部分的总价＋设计变更部分总价。通过原一审、二审发回重审的三次庭审，已审查清楚涉案项目实际施工主体为玖恒公司，在凯迈公司未举证证实其实际履行管理职责的情况下，无权享有8%的管理利益，工程款项应当全部支付给玖恒公司玖恒公司；3、因为**公司的原因导致大厦的长期停工，因此对于玖恒公司所交的10万元玻璃定金损失及吊篮租赁损失，**公司应当全额赔偿。根据证据规定，**公司应当对玖恒公司对损失扩大部分具有过错承担举证责任。一审法院仅以不能排除玖恒公司具有过错就让其承担部分责任，没有事实和法律依据，有违证据规则。

**公司辩称，同我方上诉意见。

凯迈公司辩称，同我方上诉意见。

**公司上诉请求：1、请求依法插销原判并予以改判或发回重审；2、诉讼费用由玖恒公司和凯迈公司承担。事实与理由：1、一审判决要求**公司偿付工程款的依据是鉴定意见书和补充鉴定意见。鉴定意见书最终的报价是878.3元每平方米，而中标价格是876元每平方米。根据《最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷司法解释》，如果双方没有签订协议则以中标价为准，但是鉴定结论超出了中标价格（凯迈公司投标的价格）。另外，鉴定结论面积多出了一百多平方米，大概五十多万元。在折算过程当中，比质证时的折算率高出了10%。关于硅酮结构胶、镀锌防火钢板也列入了最终确定的价格当中，但是本案事实是凯迈公司以及玖恒公司根本没有对这项工程进行施工。即便玖恒公司主张权利，也应当依据凯迈公司和玖恒公司之间的合作协议向凯迈主张权利，而不是向**主张权利，所以这是不适格的；2、在一审质证、适用法律过程当中，**公司多次提出要求对实际施工的工程进行核定，因为这半拉子工程双方没有结算，但是鉴定补充意见稿漏洞百出；3、关于玻璃定金及吊篮租赁费的损失，案涉工程听公司是因玖恒公司擅自停工，其如果继续施工不会造成损失，且应该积极行使《民法典》赋予的不安抗辩权避免其自身损失的扩大；4、一审判决没有理顺三方之间的法律关系，也未对三方之间关系效力作出认定。玖恒公司应依据其与凯迈公司之间的合作协议向凯迈公司而不是**公司主张权利（见庭审笔录第5-6页）。凯迈公司与玖恒公司之间到底是什么关系由法院确定，如果确定为转包关系，玖恒公司主张的两项损失不应当由我方承担（见庭审笔录第18页）。玖恒公司上诉请求不能成立，其依据的事实是错误的，对法律的理解是有所区别的。关于凯迈公司，我们认为在凯迈公司正当的合法权益应当保护，但是案涉工程是未完工的工程，双方没有结算、验收。所以，**公司向二审法院提起了上诉，请二审法院予以审核。

玖恒公司辩称，同我方上诉意见。

凯迈公司辩称，同我方上诉意见。

凯迈公司上诉请求：1、请求撤销一审判决或依法改判；2、判决玖恒公司与**公司承担本案的诉讼费。事实与理由：1、凯迈公司、玖恒公司是合作关系而不是转包关系。2013年7月，**公司向外招标，开标后**公司宣布凯迈公司5375145元中标，并为凯迈公司发出了中标通知书。凯迈公司中标后，针对伊川**置业大厦玻璃幕墙工程施工的项目，于2014年3月7日与玖恒公司签订了一份合作协议书，该协议约定总价款4252248元，固定综合单价是每平米是693元，该固定综合单价所涉及的工程总量位于**所签订的**置业大厦幕墙施工合同约定的C区3730平方、D区1538平方、地下室868平方，工程结算时若有增加则依据**公司下发的包含已确认的工程增加量和结算价的书面文件为准。合作协议书第八条明确约定，为了保证工程质量，门窗制作必须在甲方工厂加工，费用参照门窗加工费执行。玖恒公司向法庭提供的四份合同及铝材加工合同、**大厦幕墙工程材料合同，还有高处作业电动吊篮租赁合同以及和洛阳新京润工程玻璃有限公司签订的产品销售合同，以及新亚达公司出具的五张收据，何云兴物资站的四张销售清单上显示，合同的相对方即购货方、租赁方均为凯迈公司。因为该工程已经纳入玖恒公司财务及税收的总结算，凯迈公司为了支持玖恒公司的工作，将**公司支付仅有的50万元工程款全部转给了玖恒公司。充分说明，双方是合作关系，而不是转包关系；2、玖恒公司不是适格的当事人，一审法院违背了合同相对性的原则，程序违法。本案存在着两个法律关系，一个是凯迈公司和**之间的建设工程法律关系，另一个是凯迈公司和玖恒公司之间关于合作合同的法律关系，如向**公司主张权利的权利主体是凯迈公司而不是玖恒公司。玖恒公司为了避开凯迈公司，直接向**公司主张工程款，实际利益扩大化，试图通过诉讼否定合作协议的合法性，从而否定在其合作过程中的违约事实；3、一审法院判决显示适用《中华人民共和国合同法》第52条、58条、280条、286条，《中华人民共和国民法通则》第四条。2021年1月1日一审法院引用的上述法律已经废止。一审法院适用已经废止的法律有误。《中华人民共和国建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程截止以后以分包的名义分别转包给他人。而在本案中凯迈公司和玖恒公司是合法有效的合作关系，不是转包关系。不履行协议的是玖恒公司，合同属性是转包性质还是合作性质需要结合案件的综合因素全面考虑。凯迈公司和**公司是建设施工合同的相对主体，玖恒公司和凯迈公司合作合同的相对主体，不能玖恒公司违约否定合作协议的合法性。《中华人民共和国届建筑法》的第28条对凯迈公司不适用；4、本案审理的是建设合同纠纷，而不是合作合同纠纷。玖恒公司从未主张过合作合同无效。如果主张合作协议无效，双方约定的管辖地是洛阳市高新区法院。伊川县法院在没有任何人主张并没有管辖权的情况下滥用审判权，枉法裁判，判决合作合同无效，剥夺了凯迈公司的诉权；5、一审法院无权依据合作协议中双方约定的价格认定玖恒公司应得到的价款。本案的三方当事人均无人向伊川县法院申请鉴定合作协议内容约定的内容；6、凯迈公司不是**公司的招标人而是中标者，不是付款主体，义务是按照投标的内容和金额完成投标内容。**公司是工程的享有者和付款义务人，玖恒公司是该工程的承建者，凯迈公司不是转包方、付款义务人，一审法院判决凯迈公司付款没有任何道理和法律依据。

玖恒公司辩称，同我方上诉意见。

**公司辩称，同我方上诉意见。

玖恒公司向一审法院起诉请求：1、判令**公司、凯迈公司立即向玖恒公司支付工程款暂计400万元（具体数额待司法鉴定后确定）；2、判令**公司、凯迈公司立即向玖恒公司上述支付工程款的利息暂计50万元（按年利率6%，自2015年10月27日计算至2018年12月28日，2018年12月28日之后的利息，按年利率6%，计算至实际支付之日起）；3、本案受理费、鉴定费、保全费等相关诉讼费用由**公司、凯迈公司承担。开庭后变更诉讼请求为：1、依据司法鉴定报告结果明确工程款项为3161266、26元，利息自2015年10月27日按年利率6%计息至全部款项实际履行完毕为止；2、损失部分：玻璃定金10万元、吊篮租赁损失328,500元、投标费用转化损失14万元，三项合计568500元；3、本案诉讼费、鉴定费等相关费用由**公司、凯迈公司承担。

一审法院查明事实：2013年7月，**公司作为招标人和恒乐公司作为招标代理机构就**大厦玻璃幕墙工程设计及施工（第二标段）向凯迈公司发出了《中标通知书》。该《中标通知书》显示：“中标金额为5,375,145.00元人民币”（大写：伍佰叁拾柒万伍仟壹佰肆拾伍元整），中标内容为：本项目C区3730㎡、D区1538㎡、地下室868㎡、合计6136㎡玻璃幕墙的设计与施工。2014年3月7日，凯迈公司（甲方）与玖恒公司（乙方）签订《合作协议书》，约定1．甲方和乙方联营实施**大厦玻璃幕墙工程施工合同。乙方完全同意并履行**公司与凯迈公司所签订的“**大厦玻璃幕墙工程施工合同”的所有合同内容并履行其义务，甲方只负责提供项目管理咨询、方案审查、质量、进度抽查等管理性职责。2．乙方按照甲方与**公司所签**大厦玻璃幕墙工程施工合同的相关约定并结合发包方、监理方及相关各方的相关要求，负责该工程的全部材料、现场协调、制作、安装、验收、交付、售后服务等全过程组织并确保工期，承担施工过程的全部风险及费用。乙方所有高空作业及施工人员原则上必须办理意外伤害保险，用以增加抵御风险事件的能力。3．乙方在授权范围内向所有各关联方作出的任何承诺或决议，必须严格按照合同办事，且不得造成甲方的经济和名誉损害，对造成甲方一切损失负担全部责任和连带经济损失。4．合同价款及付款：总价款：肆佰贰拾伍万贰仟贰佰肆拾捌元整（￥4252248.00）。（1）固定综合单价：693元，工程总量为甲方与**公司所签订的订**大厦玻璃幕墙工程施工合同约定的、甲方提供图纸范围内的C区3730㎡、D区1538㎡、地下室868㎡，合计面积6136㎡；（2）该固定单价涵盖包工、包料、包质量、包工期、包措施、包安全、包风险的全部费用；（3）该综合单价不包含总配合费；（4）工程结算总价款＝合同固定价部分的总价＋设计变更部分总价（执行固定综合单价的按合同约定执行，重新核定结算价的甲方留扣8%的管理费，其余92%部分结算给乙方）。（5）甲方收到发包方（**公司）工程款后3天内按该次付款的完工工程量乘该合同约定的固定综合单价支付乙方，款不到不支付。（6）该工程结算完毕发包方付款至95%至甲方账时，甲方和乙方一次性结算完毕，质保金到期回款后则全部划拨乙方。5．乙方向甲方提供工程总额70%～80%增值税发票（甲方只对出票单位支付材料款）和20%～30%的建筑安装发票。开具建安发票前，乙方应按甲方要求，及时办理开具建安发票所需的相关手续（中标通知书、开工报告）配合甲方办理外经证并承担相关税金和费用。6．乙方按要求及时向**公司、监理、总包方等报送完工工程量的所有相关手续；……。7．乙方施工过程中或售后服务过程中因各种原因所致被总包方、监理部门或业主方罚款的，均由乙方负担；但质量问题罚款甲方均按双倍处罚乙方。甲方可不定期对合同的履行情况、工程进度是否满足合同及总包要求、施工质量、材料告进行抽查或突击检查，乙方对甲方的合理要求必须无条件配合，并在限期内达到要求。……。8．为了保证工程质量，门窗制作必须在甲方工厂生产，幕墙开启扇必须甲方工厂加工，费用参照门窗加工费执行。9．本协议未尽事宜，双方在互惠互利的基础上协商解决。协商不成在合同签约地法院诉讼（洛阳高新区）。此协议一式肆份，甲方叁份乙方壹份，双方签字并盖章后生效。甲方：凯迈公司（加盖公司合同章）法人代表：沈卫（签名），2014年3月7日，乙方：玖恒公司（加盖公司合同章）法人代表：贾智钧（签名）2014年3月7日。2014年3月10日，凯迈公司（甲方）与乙方玖恒公司签订**大厦玻璃幕墙工程合作协议书补充条款，约定：甲方同意将该工程的双方原商定合同内的含税固定综合单价665元／㎡（包工、包料、包质量、包工期、包措施、包安全、包风险、包营销费、含税的全部费用）。乙方愿意并承诺分3次支付甲方兼职营销员营销费用共计壹拾陆万壹仟元整（￥161000.00）。具体支付时间为：工程款到账30%时现金形式支付伍万壹仟元整、工程款到账60%时现金支付伍万元整、结算完成支付95%前现金形式支付陆万元整。本补充内容作为**大厦玻璃幕墙工程合同协议书不可分割的一部分并具有同等的法律效力。本协议一式贰份，甲乙双方各执壹份，双方代表签字并加盖公章后生效。甲方：凯迈公司（加盖公司合同章）法人代表：沈卫（签名），2014年3月10日，乙方：玖恒公司（加盖公司合同章）法人代表：贾智钧（签名），2014年3月7日。2014年3月8日，玖恒公司以凯迈公司（甲方）名义与云鑫物资站（乙方）签订《**大厦幕墙工程材料采购合同》，订货总值为180,000元，包含热镀锌埋板5000块，热镀锌转接件13000块，不锈钢螺栓12000套，大桥焊条215包，化学锚栓25000套，防锈漆9桶。2014年3月8日，玖恒公司以凯迈公司（甲方）名义与鑫亚达公司（乙方）签订《高处作业电动吊篮租赁合同》，约定：乙方提供型号ZLP630型（长度根据现场需要）电动吊篮提升机（全套设备）18台，租赁单价50元／台日，保证设备完好、齐全，机械性能运转正常。乙方包装包拆、包来回运输，提供全套设备质保资料，如有现场检测费用发生，甲乙双方各承担50%费用。租赁期限根据甲方工程进度要求计算，租金起算日为吊篮安装、调试完毕，经甲乙双方验收合格后，交由甲方投入使用的当天开始计算，租金结算日为甲方通知乙方拆除设备之日，合同生效期为甲方书面通知进场日开始生效。租金按月支付，每租满一个月于25天内甲方支付乙方前一个月30天银行支票，如此类推。春节等法定假日期间，在场计租的吊篮设备经甲乙双方友好协商。乙方开具正规的安装发票结算租赁款。2014年3月12日，玖恒公司以凯迈公司名义与纱西市场签订《铝材加工订做合同》，合同总价1,500,000元，总重量约80吨，包括120系列、130系列幕墙粉末喷涂铝合金型材，140系列幕墙阳极氧化铝合金型材等。2014年3月23日，玖恒公司以凯迈公司名义与新晶润公司（卖方）《产品销售合同》，订购镀膜双钢化中空玻璃6136㎡，金额754,728元。付款条件：预付款100,000元于下单前汇入卖方账户，余款提货前付清。玖恒公司于2014年3月22日进场施工，2014年10月22日停工，2015年10月22日拆除吊篮，2015年10月27日全部撤场。2013年7月9日，凯迈公司向余桃李转账30,000元，用于支付评标劳务费。2013年7月12日，凯迈公司向恒乐公司郑州分公司支付投标费100,000元（包含招标代理费62,000元）2013年8月30日，凯迈公司支付招标公证费10,000元。期间2014年10月24日、2014年12月18日、2015年5月16日、2015年8月17日、2015年11月23日，玖恒公司向鑫亚达公司支付吊篮租赁费100,000元、100,000元、100,000元、100,000元、100,000元，共500,000元。2014年9月25日，**公司通过李松海在中国农业银行的个人账户向被告凯迈公司支付工程款500,000元，2014年9月28日，凯迈公司将该500,000元支付给玖恒公司。退场时，玖恒公司已完成**大厦玻璃幕墙内外架的全部安装工程工作，玻璃幕墙所需玻璃已定做完毕，玖恒公司根据施工情况，于2015年12月28日制作了《**大厦玻璃幕墙结算资料》，显示工程结算总额为4081378.08并提交给凯迈公司。凯迈公司曾于2017年1月23日向一审法院提起诉讼向**公司主张工程款，后以需收集证据为由，撤回起诉。2019年9月6日，在本案原一审诉讼中，经玖恒公司申请，一审法院委托兴华公司对**大厦C、D区幕墙工程的造价进行鉴定。2019年11月28日，兴华公司出具的《工程造价鉴定意见书（质证稿）》显示，五、鉴定意见：1．伊川县**大厦C、D区幕墙工程总造价为：1．贰佰叁拾捌万陆仟捌佰伍拾壹元柒角（2,386,851.70元）；2．本鉴定所涉及的工程造价依据委托人转交的材料清单【1）-3）条】计算，超出此材料清单范围外的其他因素未考虑。至于双方主张的权利应遵照法律法规及合同约定，由法院根据实际情况裁定。工程造价汇总表显示：单层幕墙部分工程量1703.39㎡，单价386.53元／㎡，合价658,410.67元，上下连通幕墙部分工程量4314.26㎡，单价400.63元／㎡，合价1,728,441.03元。2020年1月16日，兴华公司出具兴华建价【2020】鉴定第002号《工程造价鉴定意见书》：申请人申请鉴定的工程造价为：1．**大厦C、D区幕墙工程总造价为叁佰伍拾玖万元柒仟捌佰玖拾陆元零叁分（3,597,896.03元）（其中，**大厦玻璃幕墙单层幕墙部分1715.88㎡，单价560.60元／㎡，合价961,928.28元；**大厦玻璃幕墙上下层连通幕墙部分4339.7㎡，单价607.41元／㎡，合价2,635,967.75元）2.D区一层南立面⑦～⑾轴幕墙造价为：陆万叁仟叁佰柒拾元贰角贰分（63,370.22元）（工程量113.04㎡，单价560.60元／㎡，合价63,370.22元）两项合计3,661,266.26元。原告为此支付鉴定费36000元。根据案情需要，法庭于2021年2月27日请求兴华公司依据玖恒公司与凯迈公司签订的《合作协议书》约定的693元／㎡出具补充鉴定意见。2021年3月2日，兴华公司出具补充意见：一、补充说明：1．工程造价按《合作协议书》约定的单价（693元㎡）与原合同报价明细表中的单价（878.30元／㎡）之间的优惠率：（1-协议书约定单价／原合同报价）%＝21.10%进行优惠；2．玻璃幕墙面积按2020年1月16日出具鉴定意见书中的面积不变；3．上下层连通玻璃幕墙与单层玻璃幕墙单价的单价组成按2020年1月16日出具鉴定意见书的单价分析表不变，优惠率按补充说明第1条计算，按693元㎡优惠后的单价及造价详见附件；4．超出《合作协议书》外的其他因素未考虑。至于双方主张的权利应遵照相关法律法规及合同约定，由法院根据实际情况裁定。二、附件：工程造价汇总表显示：一、无争议部分合价2,846,280.76元；1.1**大厦玻璃幕墙（单层幕墙部分）工程量1715.88㎡，单价443.49元／㎡，合价760,977.51元；1.2**大厦玻璃幕墙（上下层连通幕墙部分）工程量4339.70㎡，单价480.52元／㎡，合价2,085,303.25元；二、争议部分D区一层南立面7～11／M玻璃幕墙（单列）工程量113.04㎡，单价443.49元／㎡，合价50,132.26元；合计2,896,413.03元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、玖恒公司与凯迈公司是合作关系，还是转包关系，玖恒公司是否具备诉讼主体资格；2、**公司、凯迈公司应向玖恒公司支付工程款的数额，应以玖恒公司与凯迈公司的合作协议加上实际施工情况为准，还是以中标价格加上实际施工情况为准；3、玖恒公司是否就停工损失直接向**公司主张权利。关于玖恒公司的诉讼主体资格及玖恒公司与凯迈公司的关系问题，根据查明的事实，**公司与凯迈公司虽未签订建设工程施工合同，但双方形成事实上的建设工程施工合同法律关系。玖恒公司与被告凯迈公司签订《合作协议书》前后，从**大厦玻璃幕墙工程招投标到整个工程施工，不论是交纳招投标相关费用，还是对外签订施工材料供销合同，虽施工方均显示为凯迈公司，但从查明的事实可以看出，**大厦玻璃幕墙工程实际施工主体为玖恒公司而不是凯迈公司。虽然凯迈公司与玖恒公司在《合作协议书》有“门窗制作必须在甲方工厂生产，幕墙开启扇必须甲方工厂加工，费用参照门窗加工费执行”的约定，但凯迈公司并未实际履行，故凯迈公司与玖恒公司名为合作关系，实为转包关系。因该协议违反了建筑法的相关规定，应为无效协议。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，应参照合同约定向承包人支付工程款。关于**公司应向玖恒公司支付工程款的数额问题，根据合同相对性原则，玖恒公司作为实际施工人，应参照与凯迈公司签订的《合作协议书》约定，结合其实际完成的工程量由**公司在欠付工程款范围内承担清偿责任，而不应根据中标价结合其实际完成的工程量由**公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。关于欠付工程款利息，从2015年10月27日起至2019年9月19日，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算；从2019年9月20日至款项履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于玖恒公司能否直接向**公司主张赔偿停工损失问题。因**公司是涉案工程的实际受益人，**公司因其自身原因导致了**大厦的长期停工，尽管玖恒公司在**大厦停工一年后最终拆除了吊篮，但不能排除玖恒公司对吊篮租金损失的扩大存在一定过错。故根据公平原则，**公司应对工程停工及复工后未让玖恒公司进行后期玻璃安装引发的玻璃订金无法收回、吊篮超期租赁等停工损失承担适当的赔偿责任。结合本案情况，由**公司赔偿30万元为宜。关于玖恒公司主张的招投标等相关转化损失，因该项费用应计入承包方的综合成本，故对玖恒公司的该项诉讼请求不予支持。综上，按照中标价计算，**公司应付凯迈公司的工程款数额为3161266.26元（3661266.26-500000），凯迈公司应付玖恒公司的剩余工程款为2396413.03元（2896413.03-500000）。故**公司应在欠付凯迈公司的3,161,266.26元工程款范围内对玖恒公司承担清偿责任。另向玖恒公司赔偿玻璃订金损失及吊篮租赁损失的300000元承担赔偿责任。各方当事人均同意调解但未能达成一致。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〖2004〗14号）第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〖2020〗25号）第二十六条的规定，经合议庭评议，报请本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、凯迈公司于本判决生效之日起十日内向玖恒公司支付剩余工程款2396413.03元及利息（从2015年10月27日起，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至2019年9月19日；从2019年9月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项履行完毕之日止）；二、**公司在欠付凯迈公司工程款范围之内对第一项内容承担连带清偿责任；三、**公司于本判决生效之日起十日内赔偿玖恒公司玻璃订金及吊篮租赁损失300000元；四、驳回玖恒公司的其他诉讼请求。案件受理费36638元，鉴定费36000元，两项共计72638元，由玖恒公司负担16977元，**公司负担55661元。

二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实除与一审法院认定事实一致。

本院认为，关于案涉三方当事人之间的法律关系性质、效力及责任承担问题，依法理，合作（合伙）关系应为当事人共同投资、共享利润、共担亏损风险的合同关系。从凯迈公司与玖恒公司之间《合作协议书》第1-7条内容看，玖恒公司负责全部投资、全部施工、单方负担风险；凯迈公司仅负责部分管理性职责，不负责投资、施工、不承担风险，不但赚取价差且收取管理费，明显不符合合作关系的特征；从凯迈公司以招投标方式从**公司承揽到工程又以低于中标价交由玖恒公司投资施工的过程看，凯迈公司与玖恒公司之间为典型的转包关系。至于《合作协议书》中第8条有关门窗、幕墙开启扇由凯迈公司工厂加工、制作的约定，应为双方之间的加工承揽关系，只不过将该关系与转包关系在《合作协议书》中一并约定罢了。该约定具有独立性，并不因此而改变《合作协议书》中第1-7条内容转包性质。综前所述，**公司与凯迈公司之间为发承包关系，凯迈公司与玖恒公司之间应为转承包关系。前一关系不违反法律行政法规强制性规定，应为有效，后一关系因玖恒公司不具备相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释【2004】第14号）》第一条第（一）项规定应为无效。根据前述司法解释第二条、第二十六条规定，凯迈公司应按《合作协议书》第4条约定的固定单价693元/㎡向玖恒公司支付工程款及迟延付款利息，**公司应在欠付工程款范围内对玖恒公司承担责任。连带责任必须有约定或法律法规。一审判决在前述司法解释第二十六条没有规定、当事人也无约定的情况判决“**公司对玖恒公司承担连带责任”明显不当，应予纠正。关于**公司上诉主张的硅酮胶、防火钢板因与玻璃安装具有伴随性没有发生，不应计入工程款问题，经对兴华公司所作《工程造价鉴定意见书》审查，列入工程造价的硅酮胶仅为结构胶，耐候胶并未列入，硅酮结构胶的使用和防火钢板的安装与玻璃安装均不具有伴随性。故，**公司该主张的理由不能成立，本院不予采信。关于玖恒公司主张的吊篮租赁损失和玻璃定金损失承担问题，根据合同相对性，该损失首先应由凯迈公司承担，而后，凯迈公司可将该损失与工程价款一并向**公司主张。一审判决**公司直接承担无法律根据，应予纠正。关于该损失的分担比例，玖恒公司对转包合同无效及对损失的扩大均有一定责任，一审判决确定的分担比例并无不当。

综上，玖恒公司、凯迈公司的的上诉请求均不成立，应予驳回，**公司的上诉请求除自己不应承担连带责任及在本案中不应当承担玖恒公司主张的两项损失的上诉请求成立，其余均因未提供证据证明，本院不予采信，予以驳回。一审判决除上述不当之处应予纠正外，其余认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初3025号民事判决第一项、第四项；

二、变更河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初3025号民事判决第二项为：伊川县**置业有限公司在欠付凯迈（洛阳）航空防护装备有限公司工程款范围之内对第一项内容承担补充责任；

三、变更河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初3025号民事判决第三项为：凯迈（洛阳）航空防护装备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南玖恒建设工程有限公司玻璃订金及吊篮租赁损失300000元；

四、驳回河南玖恒建设工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费36638元，鉴定费36000元，两项共计72638元，由河南玖恒建设工程有限公司负担20338元，凯迈（洛阳）航空防护装备有限公司负担52300元，伊川县**置业有限公司在欠付凯迈（洛阳）航空防护装备有限公司工程款范围之内对诉讼费承担补充责任；二审案件受理费67076元，由河南玖恒建设工程有限公司负担15004元，伊川县**置业有限公司负担26101元，凯迈（洛阳）航空防护装备有限公司负担25971元。负担案件诉讼费的当事人于本判决生效后七日内向法院缴纳，逾期将由法院强制执行。

本判决为终审判决。

审判长　　裴文娟

审判员　　张海舟

审判员　　杨献民

二〇二一年八月十六日

书记员　　周　青