林州市鸿通钢结构工程有限公司、林州市开元街道田西峪村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫05民终141号

上诉人（原审原告）：林州市鸿通钢结构工程有限公司。住所地林州市红旗渠经济技术开发区金鑫大道东段路北。

法定代表人：元林富，任董事长。

委托诉讼代理人：宋军锋，河南红旗渠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：林州市开元街道田西峪村民委员会。住所地林州市开元街道田西峪村。

法定代表人：付治强，任村主任。

委托诉讼代理人：杨保生，林州市太行法律服务所法律工作者。

上诉人林州市鸿通钢结构工程有限公司（以下简称鸿通公司）因与被上诉人林州市开元街道田西峪村民委员会（以下简称田西峪村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2019）豫0581民初3769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鸿通公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款1059173.4元。事实与理由：2019年9月24日，原审法院委托河南四方工程造价咨询有限公司出具了《林州市田西峪村仓储项目工程建筑工程造价鉴定意见书》，发至林州市法院技术科，要求林州市法院征求双方意见，但上诉人未接到何时对征求意见稿质证的通知就接到了法院传票，称正式意见已经出具，导致上诉人对征求意见稿中错误丧失陈述申辩权。一审中，上诉人已将上述程序违法事项作了陈述，要求一审法院更正，却以未征求意见的征求意见稿所确定的造价为依据作出的鉴定意见书作为认定事实的依据，显属认定事实错误。质保金55398元未作出判决，一审认定被上诉人已经于2018年7月使用了涉案工程，且未提出质量异议，3%的质保金符合退还条件，该款包括在被上诉人应该支付的工程款1846600元中，但实际被上诉人尚未支付，一审对质保金漏判。

田西峪村委会辩称，一审程序合法，一审法院将鉴定意见征求意见稿同时送达双方，主审法官告知如有意见，及时向法庭反映。上诉人虽然对鉴定意见提出了异议，但一审审理认为其理由不能成立。一审判决依据工程造价鉴定结果认定涉案工程造价数额，认定事实清楚。上诉人承揽涉案工程后，未向被上诉人交过质保金，一审判决被上诉人将承揽工程造价总额减去被上诉人已经支付工程款，判决支持了剩余工程款数额，不存在扣除质保金的事实，上诉人主张一审对质保金问题没有处理的理由不成立。

鸿通公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告给付原告工程款1271820.017元；2.依法判令被告给付原告工程质保金55398元；3.依法判令被告承担本案诉讼费、保全费、保单费等费用。

一审法院认定事实，1.2017年10月27日，原告作为承建方，被告作为发包方，双方就林州市田西峪村仓储项目施工签订了建设工程施工合同，签约合同价为1846600元，并约定了双方之间的其他权利义务；2.经原告申请，并由双方共同选定的鉴定机构对涉案项目进行造价鉴定，经鉴定，涉案仓储项目造价为2317678.73元；3.被告已支付原告工程款1846600元。经审理，确认本案双方主要争议焦点为涉案项目造价鉴定结论是否可以作为结算依据。因原、被告双方对涉案项目造价有争议，原告向法院提交申请书，申请对案涉仓储项目工程造价进行鉴定。后原告根据鉴定机构要求提供了鉴定所需的检材，原、被告双方共同选定了鉴定机构，鉴定程序合法，鉴定人员也具有鉴定资质，对于该鉴定意见，在原告未提供充分证据予以否定的情况下，可以作为确认涉案项目造价的依据。

一审法院认为，原、被告均认可双方就涉案工程签订了建设工程施工合同，故双方应依约履行。被告已于2018年7月实际使用了仓储项目，且被告认可鉴定机构的工程造价，故被告应当依约履行支付工程欠款的义务。根据双方签订的建设工程施工合同第12.4.1约定“主体结构完成付合同总价款的80%，工程完工后验收合格付至97%，剩余部分作为质保金3%，一年后无质量问题无息退还”，因被告已于2018年7月实际使用了涉案工程，且未提出质量异议，应视为对项目的验收合格，3%的质保金现在已符合退还条件，被告应当支付剩余的工程款471078.73元（2317678.73元﹣1846600元）。原告主张的保全费及鉴定费，系其为主张权利支出的必要费用，原告主张被告承担该部分合理费用，法院予以支持。原告不认可鉴定机构的鉴定意见，但并未提供充分证据，法院不予支持。原、被告未提供证据证明的其他诉辩意见，法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告林州市开元街道田西峪村村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告工程欠款471078.73元；二、被告林州市开元街道田西峪村村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告鉴定费30000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理16745元，由原告负担8379元，被告负担8366元；保全费5000元，由原告负担2125元，被告负担2875元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院认为，上诉人主张一审法院在鉴定结论征求意见稿出具以后，未征求其意见，而直接出具的正式的鉴定意见书，经查，一审法院向双方当事人送达了征求意见稿，双方均未提出异议，后出具了鉴定意见书，并通知双方当事人开庭质证，不存在程序违法，且上诉人未提供充分证据证实鉴定意见书存在错误或不当之处，本院对此上诉主张不予支持。上诉人主张一审法院未对55398元质保金作出判决，该笔质保金已符合退还条件且该款包括在被上诉人应支付工程款1846600元内，但实际被上诉人并未支付。但上诉人未提供证据予以证实，且上诉人一审中对已收到款项认可，未提出异议，本院对此主张不予支持。一审法院判决田西峪村委会支付鸿通公司工程欠款471078.73元、鉴定费30000元，并驳回鸿通公司的其他诉讼请求，并无不当，应予维持。

综上所述，鸿通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16745元，由鸿通公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　冰

审判员　毛晓燕

审判员　刘永刚

二〇二〇年四月一日

书记员　王　力