林州市市政搅拌有限公司与林州市汇丰建设工程有限公司、***买卖合同纠纷一审民事判决书

河南省林州市人民法院

民 事 判 决 书

(2018)豫0581民初6445号

原告：林州市市政搅拌有限公司，住所地林州市S226翟阳线中段。

法定代表人：牛青周，该公司总经理。

委托诉讼代理人：闫波芳，河南新天河律师事务所律师。

被告：林州市汇丰建设工程有限公司，住所地林州市兴林路兴林花园8号。

法定代表人：程海新，该公司总经理。

被告：***，男，1971年11月26日生，汉族，住林州市。

二被告共同委托诉讼代理人：冯玉昌，河南新天河律师事务所律师。

原告林州市市政搅拌有限公司（以下简称市政公司）诉被告林州市汇丰建设工程有限公司（以下简称汇丰公司）、***买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告市政公司的委托诉讼代理人闫波芳，被告汇丰公司、***的共同委托诉讼代理人冯玉昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告市政公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令两被告连带给付我公司混凝土款1872915元；二、依法判令两被告连带给付我公司利息711707.7元（利息自2016年11月8日起至2018年6月8日，按月息2分计算）；三、依法判令两被告自2018年6月8日后按月息2分给付我公司利息；四、依法判决我公司对温莎王朝房产按2700元/㎡拍卖、变卖之后的价款享有优先受偿权；五、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年8月11日，被告***使用林州市汇丰建设工程有限公司（以下称汇丰公司）手续承建林州市“温莎王朝二期工程”，并与汇丰公司一道作为需方，同我公司签订《商品混凝土供应及机械施工合同书》。合同约定：我公司向被告汇丰公司指定的“温莎王朝二期工程”等处供应商品混凝土；标号C15、C30、C35商品混凝土每立方米价格分别为250元、265元、280元；供货款每100万元一结，90日内付清，否则按月息2%自欠款之日起结算；甲方抵押本项目房产的房价按2700元/㎡计算等内容。合同签订后，我公司陆续向“温莎王朝二期工程”、***指定的处所提供共计3774959.8元的商品混凝土。两被告在我公司供货期间陆续清结混凝土款计1901960.2元，下欠混凝土款1873000元。2016年11月8日，两被告为我公司出具承诺书，承诺在2016年11月底或2017年1月1日前付清。之后，两被告均没有兑现承诺。2017年底，应我公司要求，两被告指派财会人员与我公司对账，对账单显示两被告仍下欠我公司混凝土款1872915元，并加盖了汇丰公司的印章。综上，两被告在我公司供应混凝土，并为我公司作出承诺之后，应及时清结上述款项。但截至目前，两被告却拒绝给付混凝土款。为此，我公司为维护合法权益，特提起诉讼，恳请贵院依法支持我公司的诉讼请求。

被告汇丰公司答辩称，一、原告要求答辩人和被告***连带给付混凝土款1872915元的诉讼请求依法不成立。首先，答辩人因对温莎王朝二期项目进行施工，曾委托被告***作为其委托代理人和原告签订《商品混凝土供应及机械施工合同书》，该合同实质的权利义务主体双方为原告和答辩人，被告***并不是合同当事人，也对上述合同不享有任何权利，也不承担义务，因此对原告提起的合同履行之诉，***不应承担责任。其次，答辩人并不欠原告所诉的1872915元的款项，原告隐瞒了2018年3月29日收取的110000元的款项。再次，根据双方的合同约定，工程使用砼结束，货款结清后终止。但答辩人所承建的项目，截止目前仍没有施工结束，按合同约定原告所请求的100万元之外不足100万元部分，尚不到付款履行条件，而原告在没有和答辩人解除合同之前，对100万元之外不足100万元部分还不能主张权利。二、原告要求答辩人给付利息的诉讼请求不成立，应当依法驳回。虽然原告和答辩人的合同约定每一百万元结算货款，90日内付清，否则按月息2%计算，但原告所诉的按月息计算的条件并不成就。首先，合同所显示的是乙方供货到一百万元时进行一结算，但原告在实际履行合同时，都是让答辩人先付预付款后，才供应混凝土，双方在合同期间内，原告既存在超付款现象，也存在预付款不足的现象，双方在事实上并没有真正做到每一百万元结算一次，所以90日内付清款项的约定也就无可执行性，双方直到2017年年底才进行了对账结算，才确定了具体的应付款项。其次，在双方没有解除合同之前，对100万元之外不足100万元部分，履行条件不足，计算利息条件同样不足。退一步讲，即使100万元内自对账后届满90日没有支付部分可以计算利息，也因为2%的利息计算远远超过原告的实际损失，也应当依法予以调整。三、原告要求对温莎王朝房产按2700元每平米拍卖、变卖优先受偿的诉请缺乏法律依据。双方签订的合同中约定温莎王朝房产按2700元每平米进行抵押，是无效的。答辩人只是温莎王朝项目施工方，对上述房产并无权进行抵押，况且上述抵押并未到相关部门进行备案登记，并不产生物权效力。因此，原告的该请求应当依法驳回。上述答辩意见，望合议庭依法采纳。

被告***答辩称，本案应驳回原告对答辩人的所有诉讼请求。答辩人只是基于被告林州市汇丰建设工程有限公司的委托，和原告签订了合同，并在合同履行过程中，因双方发生履行争议，而同样作为代理人进行了调和，所从事的一切行为，都是代理行为，答辩人并不是一个合同权利义务主体，原告要求答辩人承担连带给付混凝土款和利息的请求，应当依法驳回，望贵院依法查明事实，采纳答辩人的答辩意见，以维护答辩人的合法权益。

经审理查明，2016年8月10日，原告市政公司（乙方）与被告***（甲方）签订商品混凝土供应及机械施工合同一份，由原告市政公司向温莎王朝二期工程供应商品砼，双方对不同型号的商品砼单价均进行了明确约定，对付款方式约定为乙方供货款每壹佰万元一结，90日内付清，否则按月息2%（复利）自欠款之日起结算。甲方抵押本项目房产的房价按2700元/㎡（含初装费）。此项目贷款结算由乙方股东郝合兴进行担保，承担连带清偿责任。但在合同最后甲方盖章处加盖有被告汇丰公司的盖章，被告***则作为甲方委托代理人在合同上签字。合同签订后，原告市政公司依约供应了商砼，被告汇丰公司仅支付原告市政公司部分商砼款。2016年11月8日，被告汇丰公司、***向原告出具承诺书一份，内容为“承诺书，兹承诺于2016年11月20日，我公司与市政搅拌站双方协商达成以下协议：我公司目前处于封顶阶段，11#楼二层，12#楼还有二层共计四层。约定时间20日封顶完工，同时我公司承诺20日付市政搅拌站商砼款100万元。剩余款项按揭款已基本到位，本月底或元旦之前付清，承诺人：***，林州市汇丰建设工程有限公司，2016年11月8日”。被告汇丰公司在该承诺书上加盖有公司印章。2017年1月份，经原告市政公司与被告汇丰公司照账显示，截至2017年1月份，被告汇丰公司尚欠原告市政公司混凝土款1872915元。2018年3月29日，被告汇丰公司支付原告市政公司混凝土款110000元，剩余1762915元，被告汇丰公司至今未支付原告。

庭审中，被告汇丰公司认可被告***系作为其公司的委托代理人参与了相应行为，合同权利义务应由其公司承担。

上述事实，有原、被告提供的证据，以及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，关于本案案涉合同双方问题，虽然原告市政公司提供的商品混凝土供应及机械施工合同书上甲乙双方信息部分列明的甲方（需方）为***，乙方（供方）为市政公司，但在该合同签字盖章处却显示甲方为被告汇丰公司，被告***系作为被告汇丰公司的委托代理人在合同上签字，且被告汇丰公司、***均认可***系受汇丰公司委托而进行的一系列行为，在2016年11月8日的承诺书中也载明是被告汇丰公司从原告处购买的混凝土，在对账单上显示的对账双方也是被告汇丰公司和原告市政公司，原告市政公司主张被告***系借用被告汇丰公司的手续进行施工，系实际施工人，但并未提供任何证据予以证实其主张，故本院认定案涉合同双方为原告市政公司与被告汇丰公司，被告***在合同履行过程中的行为系职务行为，其不应承担责任，因案涉合同履行发生的债权债务应由被告汇丰公司承担。关于原告市政公司要求被告汇丰公司给付混凝土款1872915元的请求，虽然原告提供的对账单显示到2017年1月份被告汇丰公司共欠原告混凝土款1872915元，但被告汇丰公司提供了中信银行电子转账凭证证明其公司于2018年3月29日给付原告混凝土款110000元，原告市政公司对此予以认可，故本院认定被告汇丰公司尚欠原告市政公司混凝土款1762915元，关于被告汇丰公司答辩对1000000元之外不足1000000元的762915元部分尚达不到双方合同约定的履行条件的意见，虽然双方合同约定付款方式为乙方供货款每壹佰万元一结，但是在被告汇丰公司2016年11月8日出具的承诺书中显示其公司承诺于2016年11月20日前给付原告市政公司混凝土款1000000元，剩余款项于2016年11月底或2017年1月1日前付清，结合双方2017年1月份的对账单显示全部混凝土款均发生在2016年11月份及之前，被告汇丰公司出具承诺书的行为，表明其公司自愿最迟于2017年1月1日前给付原告市政公司全部混凝土款，故对被告汇丰公司该答辩意见本院不予采纳，被告汇丰公司应当支付原告市政公司全部混凝土款1762915元。

关于原告市政公司要求被告汇丰公司按照月息2分计算，给付2016年11月8日至2018年6月8日间的利息711707.7元及2018年6月8日之后的利息的请求，虽然双方合同约定逾期付款的按月息2%计算利息，但该约定实质是对逾期付款违约金的约定，双方该约定过分高于原告市政公司遭受的损失，且被告汇丰公司要求依法予以调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条关于罚息利率的规定，本院将本案逾期付款违约金调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息并加收50%的罚息标准计算，但违约金的起算日期应当自被告汇丰公司超过承诺付款之日起计算，其中以1000000元为本金，自2016年11月21日起至2018年3月28日止，按照上述标准计算违约金为106531.25元，扣除被告汇丰公司2018年3月29日偿还的110000元后，以890000元为本金自2018年3月29日起至2018年6月8日，按照上述标准计算为12589.79元；以879215元为本金自2017年1月1日至2018年6月8日，按照上述标准计算为99433.73元，上述违约金合计218554.77元。2018年6月9日至本金清偿完毕之日止的逾期付款违约金，应当以1762915元为本金，按照上述标准计算。上述逾期付款违约金，被告汇丰公司应当支付原告市政公司。

关于原告市政公司要求判决其公司对温莎王朝房产按2700元/㎡拍卖、变卖之后的价款享有优先受偿权的请求，虽然在合同中约定甲方抵押本项目房产的房价按2700元/㎡计算（含初装费），但被告汇丰公司否认该项目房产的所有权由其公司享有，原告市政公司也未提供证据证实用于抵押的房产的所有权人为被告汇丰公司，且双方也未办理抵押登记，故对原告该项请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告林州市汇丰建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告林州市市政搅拌有限公司混凝土款1762915元及逾期付款违约金218554.77元；

二、被告林州市汇丰建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告林州市市政搅拌有限公司逾期付款违约金（以1762915元为本金，自2018年6月9日至本金清偿完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息并加收50%的罚息标准计算）；

三、驳回原告林州市市政搅拌有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费27477元，减半收取13738.5元，由原告林州市市政搅拌有限公司负担585元，由被告林州市汇丰建设工程有限公司负担13153.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。

审判员　　岳志强

二〇一八年十二月十一日

书记员　　宋　伟