洛阳亿美电子有限公司、苏州中新华智光源科技有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫08民终3349号

上诉人(原审原告、反诉被告):洛阳亿美电子有限公司,住所地:河南省洛阳市汝阳县产业集聚区小店工业园。

法定代表人:高强,总经理。

委托诉讼代理人：于洋，男，1987年2月7日出生，住河南省宜阳县。

委托诉讼代理人：马磊，河南弘创律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）:苏州中新华智光源科技有限公司，住所地:苏州工业园区星湖街218号A4楼505、506单元。

法定代表人:黄岩，总经理。

委托诉讼代理人：李京华，河南天坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阮莉娜，河南天坤律师事务所律师。

上诉人洛阳亿美电子有限公司（以下简称洛阳亿美）、苏州中新华智光源科技有限公司（以下简称中新华智）合同纠纷一案，修武县人民法院受理后，于2020年11月2日作出（2020）豫0821民初1441号民事判决。中新华智不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日作出（2020）豫08民终3641号民事裁定书，裁定：撤销河南省修武县人民法院（2020）豫0821民初1441号民事判决，发回河南省修武县人民法院重审。修武县人民法院重审后，于2021年8月10日作出（2021）豫0821民初308号民事判决，洛阳亿美和中新华智均不服，向本院提起上诉。本院于2021年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洛阳亿美的委托诉讼代理人于洋、马磊，上诉人苏州中新华智的委托诉讼代理人李京华、阮莉娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

洛阳亿美上诉请求：1、请求对河南省修武县人民法院（2021）豫0821民初308号民事判决第一项，增加转让费3745092元及违约金719356.13元，对其他判决予以认可。2、一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实部分错误，本案付款条件已成就。一审法院认定事实错误。一审法院认定因政府未按约定期限及金额支付相关款项即政府未在2019年12月31日前应付可行性缺口补助费用，便认定被上诉人向上诉人支付相应款项的时间相应顺延，认定明显错误。根据合同相对性原则，被上诉人应按照约定时间节点支付剩余款项，不能将政府未付款作为影响双方合同履行的因素，被上诉人作为该项目的主导施工方，且是修武亿美项目公司的控股股东，对项目及时完工、索要相应款项、及时支付上诉人款项理应付全部责任，一审法院以政府未支付款项判定付款条件不成就明显错误，因为该因素并非不可抗力，是被上诉人本身的原因导致的。二、一审法院判定违约金的标准明显错误。上诉人和被上诉人签订的《PPP》协议明确约定违约责任，违约金的最高限额为本协议项目转让费金额的20％，项目转让费为1250万元，那么违约金应为250万元。被上诉人主张违约金过高，但未提供任何证据证明非因自己的原因导致未付款项，且在上诉人和被上诉人签订股权转让合同后，被上诉人未按照合同履行，导致上诉人产生重大损失。因工程施工牵一发而动全身，故上诉人陈述的损失仅仅是部分损失，一审法院仅考虑被上诉人的情况，而忽略上诉人的损失，将违约金计算标准调整为以220万元为基数，按2019年12月份的全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准的1.5倍“计算至支付完毕之日”，按照该逻辑，明显厚此薄彼。综上，一审法院认定事实部分错误，请求二审法院依法予以纠正。

中新华智上诉请求:1、请求撤销一审判决并改判驳回洛阳亿美的全部本诉请求,支持中新华智的全部反诉请求。2.请求判令洛阳亿美承担本案一审、重审一审、重审二审的全部诉讼费用。事实及理由:一、《PPP协议》中的项目转让费是否应当核减问题(一)《PPP协议》中核减项目转让费符合情势变更原则,应当予以核减,但一审法院在判决中遗漏认定,属于认定错误。1、《PPP协议》中核减项目转让费符合情势变更原则,一审法院应当予以核减。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”以及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第3条:“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险,诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时,应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素,并结合市场的具体情况,在个案中识别情势变更和商业风险”之相关规定。就本案而言,根据中新华智与洛阳亿美在签订《PPP协议》时的沟通和协商，《PPP协议》中的1250万元项目转让费的组成如下:(1)应由中新华智直接向洛阳亿美支付的项目转让费1000万元的组成:项目总建设费用12305.88万元减去已由洛阳亿美承建13条道路工程的标的额2488.750361万元后的9817.129639万元,按照9817.129639万元的约数1亿元为基数的10%计算中新华智直接向洛阳亿美支付的项目转让费,则应由中新华智直接支付的项目转让费为1000万元;且该1亿元标的额由两部分组成:其一,修武亿美与中新华智签订的8066万元采购合同,且以该采购合同8000万元标的额为基数的利润率10%计算出的800万元转让费;其二,经中新华智介绍,修武亿美与镇江照明签订的2258万元施工合同,且以该施工合同2000万元标的额为基数的利润率10%计算出的200万元转让费。（2)应由修武亿美直接向洛阳亿美支付的250万元前期项目经营开拓费用。然而,在双方根据以上PPP项目确定的工程量和工程价款于2019年4月24日签订《PPP协议》后,修武县住建局因项目的实际情况和财政资金状况对PPP项目的工程量进行了严重的缩减。根据该PPP项目工程量严重缩减的事实,修武亿美与中新华智于2020年5月19日签订了《物资采购合同补充协议》,该协议约定采购标的额已从8066万元严重缩减到了4451.37万元。并且根据2020年10月20日项目公司、修武县住建局、焦作建筑勘察设计有限公司和河南中正永信工程管理有限公司焦作分公司四方签字盖章的《修武县城市道路路灯照明设施综合提升改造项目PPP项目主材认价清单》(以下简称“主材认价单”)显示，物资目前采购价格最终缩减到3113.59554万元,缩减了约5000万元。根据物资采购从8000万元缩减到3000万元的缩减比例，2000万元工程标的额缩减到了750万元,则按照标的额的10%计算项目转让费,除却应由项目公司支付的250万元，中新华智或其指定的施工单位应支付的项目转让费应约为375万元。并且,根据《修武县城市道路路灯照明设施综合提升改造项目PPP项目主材认价清单》显示，采购金额降低到约3113万元，结合行业正常利润率10%左右估算,中新华智在该PPP项目的利润仅有311万元。如若继续按照《PPP协议》约定的1250万元项目转让费进行支付,中新华智亏损将高达939万元,这对中新华智严重显失公平。综上,修武县住建局的该种核减决定的政府行为是洛阳亿美和中新华智在订立《PPP协议》时无法遇见的非固有风险,远超出了正常的合理预期，应当符合情势变更原则。在中新华智已经支付550万元项目转让费且中新华智已为该项目实际投入高达约3113万元的情况下,如果一味地按照原协议继续要求按照工程量缩减前1250万元项目转让费履行协议并要求中新华智支付,对中新华智严重显失公平,也不符合民法所追求的公平原则。对此,应当在协议约定的项目转让费所依据PPP项目已经严重核减的基础上,按照情势变更的原则,对《PPP协议》予以变更,相应的根据缩减后的PPP项目工程量计算转让费,并退还中新华智多支付的175万元。2.参照《中国民办教育协会关于校外培训机构房租有关问题的行业意见书》中有关情势变更原则的具体实践运用,本案的案情与其相似,也应当按照情势变更的原则核减项目转让费。《PPP协议》的项目转让费、支付条件、生效条件等全部围绕着PPP项目进行,该《PPP协议》的签订时间在修武亿美直接与修武县住建局签订对项目工程量的核减进行变更的补充协议之前,且PPP项目工程量的核减对中新华智造成了重大损失,本案情形与校外培训机构面对“双减”文件下发后的情形相一致。据此,参照校外培训机构事件适用情势变更的原则,本案中,修武县住建局核减PPP项目工程量的政府行为应当适用情势变更原则,一审法院应当直接核减中新华智根据《PPP协议》支付的项目转让费。(二)中新华智有充分证据证明《PPP协议》中的项目转让费应当核减,一审法院应当对中新华智诉请的核减《PPP协议》中的项目转让费予以支持。根据一审判决，归纳一审法院认定项目转让费1250万元不应当核减的理由如下:(1)中新华智未能完成洛阳亿美明知PPP项目标的存在严重缩水且恶意隐瞒的举证证明责任,亦未说明PPP项目标的存在严重缩水与《PPP协议》具有何种关联性;(2)《PPP协议》中未有中新华智主张按照PPP项目实际采购、施工标的额×10%得出项目转让费的计算方式,且中新华智亦未提交其他该项主张的证据;（3）；《PPP协议》与PPP项目工程量核减不具有直接关联性;(4)PPP项目工程量核减发生在修武亿美股权转让后,且修武亿美已经直接与修武县住建局签订下新的协议对项目工程量的核减进行了变更。以下主要针对一审法院的以上理由进行论述:1.中新华智已经完成洛阳亿美明知PPP项目标的存在严重缩水且恶意隐瞒的举证证明责任。有关洛阳亿美恶意隐瞒详见下文有关洛阳亿美应当依约支付中新华智违约金的具体论述。2.一审法院以《PPP协议》与PPP项目工程量核减不具有直接关联性、PPP项目实际采购、施工标的额×10%计算项目转让费未在《PPP协议》中出现等为由不支持项目转让费的核减,无事实依据。其一,根据2019年4月24日洛阳亿美和中新华智签订的《PPP协议》可以看出来,1250万元的项目转让费总共分为三块:(1)项目公司支付的250万元;(2)中新华智应支付的800万元,且约定该800万元开具服务类型的发票;(3)中新华智指定的具体施工单位支付的200万元,且约定该200万元开具施工类型的发票。该800万元、200万元正是由之前双方商定的以标的额10%为标准计算得来的项目转让费。其二,根据《PPP协议》的约定,中新苏州工业园区市政公用发展集团有限公司(以下简称“中新公用”)与洛阳亿美、项目公司三方于2019年7月签署了《关于修武县亿美公共亮化管理有限公司之股权转让合同》(以下简称《股权转让合同》),该《股权转让合同》将修武亿美与中新华智签署的PPP项目采购合同(合同价格不低于人民币8000万元)和修武亿美与镇江日月照明有限公司签署的PPP项目施工合同(合同价格不低于人民币2250万元)作为《股权转让合同》生效的条件之一,而《PPP协议》又约定了与《股权转让合同》同时生效。并且根据以上约定,修武亿美分别依约与中新华智签订了8066万元的《物资采购合同》、与镇江日月照明有限公司签订了2258万元的《建设工程施工专业分包合同》。以上足以证明以PPP项目实际采购、施工标的额×10%计算项目转让费在《PPP协议》中有体现和约定,也在协议具体履行中得以实施。并且,PPP项目工程量的核减与本案《PPP协议》具有直接的关联性。3.尽管PPP项目工程量核减发生在修武亿美股权转让后,且修武亿美已经直接与修武县住建局签订下新的协议对项目工程量的核减进行了变更,但不影响一审法院根据情势变更原则对项目转让费予以核减,理由详见本文上述。二、《PPP协议》中项目转让费付款条件是否成就问题。中新华智认为:根据《PPP协议》第三条之约定,《PPP协议》中项目转让费付款条件未成就,一审法院认定错误。主要理由如下:根据《PPP协议》第三条之约定可以得出,中新华智满足以下任何一个条件即有权迟延支付项目转让费:(1)如确因政府部门未能按约定期限及金额支付相关费用(按协议约定,该费用指政府2019年12月31日前应付可行性缺口补助费用703.15万元);(2)不可抗力因素;(3)国家政策法律。就本案而言,在本案审理程序中,洛阳亿美均承认在2019年12月31日前修武亿美未收到可行性缺口补助费用703.15万元这一事实，则根据《PPP协议》第三条之约定,项目转让费的支付条件未成就,洛阳亿美无权要求中新华智向其支付项目转让费。即便根据《PPP协议》第二条的约定,中新华智支付650万元的支付时间以及中新华智或其具体的指定施工单位支付200万元的部分支付时间节点早于确定的2019年12月31日(指政府应付可行性缺口补助费用703.15万元约定的时间)前,但是根据双方签订《PPP协议》的背景和特别在《PPP协议》第三条专条约定延迟支付条件的目的,理应理解为:只要因政府原因未将可行性缺口补助费用703.15万元支付到位的前提下,中新华智均有权延迟支付任何部分的项目转让费。综上，根据《PPP协议》第三条之约定,项目转让费付款条件未成就,一审法院认定错误。三、违约金支付问题。（一）一审法院判令洛阳亿美不向中新华智支付违约金，系认定事实错误。1.根据修武县住建局出具的情况说明,修武县住建局对工程量核减的事实在2019年已经告知修武亿美公司的项目协调人于洋，《情况说明》上已然说明了修武县住建局与于洋沟通的具体时间,且告知时间在双方签订《PPP协议》时间限度内。所以,洛阳亿美对工程量的核减在签订项目转让协议之前是知道的,但是却隐瞒这个重要的事实,违反项目转让协议上“如实告知,不得隐瞒”的合同义务。2.于洋尽管不等同于洛阳亿美,但是鉴于洛阳亿美负责人于洋为修武亿美80%股权变更前的法定代表人,在修武亿美80%股权变更后其为修武亿美的副总,且专门负责协调修武亿美与修武县政府相关部门的协调工作。据此,考虑到洛阳亿美负责人于洋在修武亿美的职责和工作范围,中新华智有充分的理由怀疑和相信,洛阳亿美在与中新华智签订项目转让协议时存在知道工程量减小的事实而故意不告知的欺诈行为,从而使中新华智依旧按照工程未缩减之前的标准计算项目转让费。该欺诈行为严重构成违约,损害了中新华智的利益。3.尽管《PPP协议》并非PPP项目转让协议,但是根据中新华智在本诉和反诉中提供的全部证据材料以及庭审情况可知,《PPP协议》的签订重心就是围绕着PPP项目来进行的，PPP项目以及其工程量的核减与《PPP协议》具有必然关系。此外,从PPP项目核减的工程上看,在修武县住建局缩减本项目的工程量中,该项目的工程量并非按照通常的全部的予以缩减。相反,由洛阳亿美负责承建原13条道路的工程量未有任何的缩减,工程量的缩减全部在中新华智受让的工程项目中,这种缩减方式是严重不符合常理的。综上,中新华智有充分的理由怀疑洛阳亿美存在知道工程量减小的事实而故意不告知的欺诈行为,从而使中新华智依旧按照工程未缩减之前的标准计算项目转让费,严重损害了中新华智的利益,洛阳亿美的该种故意隐瞒的行为构成违约,应该承违约责任,一审法院驳回中新华智要求洛阳亿美承担违约责任的诉请无任何法律和事实依据。(二)一审法院判定中新华智向洛阳亿美支付违约金,系认定错误。1、根据以上所述，中新华智未有违约的事实，洛阳亿美无权要求中新华智承担违约责任。2、退一万步讲,即便中新华智违约,洛阳亿美要求中新华智支付违约金的支付条件未成就。根据《PPP协议》第六条第二款的约定,在合同一方要求另一方履行义务的情况下需要先行履行书面催告程序。而在本案中，洛阳亿美在前期并未履行任何书面催告程序,则退一万步讲,即便中新华智违约,洛阳亿美要求中新华智支付违约金的支付条件未成就,一审法院判定中新华智向洛阳亿美支付违约金，系认定错误。综上所述,一审法院在本案的处理过程中,存在严重的认定事实错误,故根据《民事诉讼法》第一百七十条第(二)、(三)项之规定,恳请判决驳回被上诉人的全部本诉请求、支持上诉人对被上诉人提出的全部反诉请求。

洛阳亿美答辩称，第一，本案不符合情势变更，我公司与中新公用签订的是股权转让协议，而项目核减是中新华智与项目公司签订的有关协议。前后两个协议属于是不同的合同，且合同双方的主体是不同的，根本就不符合情势变更的有关规定。第二，是双方签订的股权转让协议与项目核减没有任何关联，且项目核减是发生在股权变更之后，且经过中新华智的同意进行了和解，故与我公司没有任何关系。第三，关于中新华智在上诉中称本案要参照中国民办教育学会《关于校外培训机构房租有关问题的行业意见书》该意见书所规定的法律问题与本案是不同的，并不适用该行业书的有关意见，本案是不能予以参照的。第四，关于中新华智称项目核减核算的标准是没有任何依据的。第一，双方没有签订有关项目核减的有关协议。第二，项目核减是与项目公司进行的，与我公司无关。第五，关于我公司主张付款条件成就以及为违约金的意见同我方的上诉意见。第六，中新华智主张反诉当中的违约金，应予支持的意见，应当予以驳回，因为中新华智是没有按照约定向我方支付转让费，应当是中新华智违约而并非我方。

中新华智答辩称:一、洛阳亿美上诉理由无事实和法律依据，项目转让费的支付条件应全部未成就。1.根据《PPP协议》第三条的约定，项目转让费的支付条件未成就。根据《PPP协议》第三条：“如确因政府部门未能按约定期限及金额支付相关费用（按协议约定，该费用指政府2019年12月31日前应付可行性缺口补助费用703.15万元）或因不可抗力因素、国家政策法律决定所造成迟延，则应向洛阳亿美支付相应款项的时间相应延长，乙方并不承担任何责任”之约定可以得出，中新华智满足以下任何一个条件即有权迟延支付项目转让费：（1）如确因政府部门未能按约定期限及金额支付相关费用（按协议约定，该费用指政府2019年12月31日前应付可行性缺口补助费用703.15万元）；（2）不可抗力因素；（3）国家政策法律。就本案而言，在本案一审和二审以及重审一审程序中，洛阳亿美均确认在2019年12月31日前修武亿美未收到可行性缺口补助费用703.15万元这一事实，则根据《PPP协议》第三条之约定，项目转让费的支付条件未成就，洛阳亿美无权要求中新华智向其支付项目转让费。即便根据《PPP协议》第二条的约定，中新华智支付650万元的支付时间以及中新华智或其具体的指定施工单位支付200万元的部分支付时间节点早于确定的2019年12月31日（指政府应付可行性缺口补助费用703.15万元约定的时间）前，但是根据双方签订《PPP协议》的背景和特别在《PPP协议》第三条专条约定延迟支付条件的目的，理应理解为：只要因政府原因未将可行性缺口补助费用703.15万元支付到位的前提下，中新华智均有权延迟支付任何部分的项目转让费。据此，项目转让费的支付条件未成就。2.政府未支付可行性缺口补助费用并非由于中新华智的原因，洛阳亿美以此为由认定项目转让费的支付条件已成就无事实和法律依据。首先，在本PPP项目的履行中，中新华智作为提供商业照明以及市政道路照明LED灯源设计、试产、采购、安装及调试、运行保养及维护、能源调节及监控等集成化节能管理服务的企业，中新华智仅为该PPP项目市政道路照明的供应商其中之一。在本项目中，除了中新华智之外，还包括其他众多的施工方、供应商，并非如洛阳亿美上诉状中声称的中新华智为该PPP项目的主导施工方。其次，根据项目公司工商登记查询可知，本PPP项目公司自2018年10月17日成立起至2019年10月11日，洛阳亿美对项目公司持股95%、修武县投资集团有限公司持股5%。自2019年10月11日起至今，中新苏州工业园区市政公用发展集团有限公司（以下简称“中新公用”）对项目公司持股80%、洛阳亿美对项目公司持股15%、修武县投资集团有限公司持股5%。据此可知，中新华智从项目公司成立至今，中新华智仅为项目公司的供应商，并非项目公司的股东，更别提所谓的控股股东。恰恰相反，自项目公司成立起至今，洛阳亿美一直为项目公司的股东。此外，中新华智也并非项目公司控股股东即中新公用的控股股东。最后，洛阳亿美自身也承包有该PPP项目的工程且未全部完工，该事实已由洛阳亿美在一审庭审时承认。与此同时，在本案一审结束后，根据项目公司向修武县住建局出具的回复可知，在本项目建设过程中，因为洛阳亿美未能积极履行向中信银行交纳保证金的义务导致贷款未能完成，进而致使项目工程因资金紧张未能完工。据此，如果按照洛阳亿美的上诉理由，则政府没有支付到位的责任应在于洛阳亿美自身，洛阳亿美无权以此主张项目转让费的支付条件成就。综上，中新华智并非本PPP项目的主导施工方，非项目公司的控股股东，也并非项目公司控股股东即中新公用的控股股东。中新华智仅是该PPP项目市政道路照明的供应商其中之一，对项目的及时完工、对修武县政府索要相应款项等并非中新华智的职责和义务范畴。相反，根据洛阳亿美的逻辑，洛阳亿美作为项目公司的股东，且结合项目公司向修武县住建局出具未能完工的回复可知，政府未支付可行性缺口补助费用的原因在于洛阳亿美自身。3.根据法律规定情势变更原则的相关规定，洛阳亿美应向中新华智返还多支付的项目转让费。关于洛阳亿美应向中新华智返还多支付项目转让费的相关论述，具体详见中新华智在重审二审程序中向贵院提交的上诉状，在此不再赘述。二、重审一审判决对中新华智承担违约金的认定错误，且洛阳亿美对该违约金的上诉理由无事实和法律依据，中新华智不应承担违约责任。理由同上诉状中关于违约金陈述的理由。洛阳亿美没有遭受任何损失在本案过程当中也没有遭受损失，而且他也没有向法院提交其遭受损失的证据。

原告洛阳亿美向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付合同款项700万元；2.被告向原告支付违约金250万元；3.本案诉讼费用和保全费用由被告承担。案件审理中洛阳亿美变更第一项诉讼请求为要求被告支付原告合同款项650万元。

中新华智向本院提出反诉请求：1.请求判令变更《PPP协议》的转让费用为375万元；2.请求判令反诉被告返还已支付款项中的175万元；3.请求判令反诉被告支付违约金250万元；4.请求判令反诉被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：原告洛阳亿美中标了修武县城市道路路灯照明设施PPP项目，并针对该项目与修武县投资集团有限公司共同成立了修武亿美。后修武亿美与修武县住建局签订《PPP项目合同》由修武亿美实际运营涉案PPP项目。2019年4月24日，原、被告签订《PPP协议》，并于2019年6月20日又签订了《PPP协议的补充协议》，约定由中新华智支付洛阳亿美转让费用1000万元，由修武亿美支付洛阳亿美转让费用250万元等。2019年5月24日，修武县住建局出具修建字［2019］60号文件，批准洛阳亿美将其持有的修武亿美80%的股权，转让给中新苏州工业园区市政公用发展集团有限公司（以下简称中新公用）。2019年7月，洛阳亿美与中新公用签订了《股权转让合同》，由洛阳亿美将修武亿美80%的股权转让给中新公用，股权转让价格协商为1元，后变更为24万元，同时约定了6个合同生效条件。2019年12月6日，中新华智向洛阳亿美银行汇款550万元，中新华智备注“技术服务费—备注：首次付款”。洛阳亿美自认其已收到修武亿美支付的55.490786万元。就剩余转让费用支付问题，原告与被告发生纠纷。

另查明，2019年6月4日，苏州万隆永鼎会计师事务所有限公司就洛阳亿美对修武亿美应收账款额进行会计核算，金额为55.490786万元。2019年10月12日洛阳亿美将其对修武亿美80%的股权变更登记至中新公用名下。2020年4月，修武亿美与修武县住建局签订协议对项目工程量进行了变更。中新华智明确表示涉案转让费用的支付由其承担，其不再指定具体施工单位承担支付责任。

一审法院认为，原告与被告的争议焦点有以下几个方面：《PPP协议》的性质问题。洛阳亿美主张《PPP协议》是股权转让协议，其与中新公用签订的《股权转让合同》股权转让费用为24万元，明显不符合对价，双方约定的实际转让费用为1250万元，被告提出分别签订《股权转让合同》和《PPP协议》，以便于被告母公司中新公用在项目进行融资，故《PPP协议》约定的生效时间、付款时间节点等均与《股权转让合同》相关。中新华智认为《PPP协议》系无名合同，内容既不涉及股权转让，也不涉及项目转让。《PPP协议》虽以《股权转让合同》为生效条件及确定付款时间节点等，但其内容并未体现股权转让内容，且洛阳亿美与中新华智之间亦未实际进行股权转让，本院认为不应认定为股权转让合同。《PPP协议》名为项目转让协议，但PPP项目的实际运营方是修武亿美，洛阳亿美只是修武亿美的股东，地位不等同于修武亿美，故本院认为《PPP协议》系洛阳亿美与中新华智之间签署的无名合同，系双方真实意思表示，未违反相关法律规定，为有效合同；

《股权转让合同》的签订时间问题。洛阳亿美提交的《股权转让合同》显示签订时间为2019年7月15日，中新华智提交的《股权转让合同》未显示签订时间，但其主张签订时间为2019年7月9日。上述日期较为接近，因签订日期涉及中新华智向洛阳亿美支付款项的时间节点，本院确定以洛阳亿美自认的对其不利的签订时间为准，即确定《股权转让合同》显示签订时间为2019年7月15日；

《股权转让合同》的生效时间问题。《股权转让合同》约定的生效条件之一是“修武亿美与镇江日月照明有限公司（以下简称日月照明）签署PPP项目的施工合同”。洛阳亿美主张《股权转让合同》的签订时间（2019年7月15日）即是生效时间，签订时生效条件已全部具备。中新华智主张2019年11月5日修武亿美与日月照明签署PPP项目的施工合同，故生效时间为2019年11月5日。洛阳亿美对修武亿美与日月照明签署PPP项目的施工合同的签订时间不予认可，认为日期系单方后期补写的，并提交《修武县长江刻字部公章承接备案交付登记簿基础台账》、《印章刻制申请表》、印章图片，证明2019年11月1日之前修武亿美与日月照明签署PPP项目的施工合同的印章已注销作废，且《股权转让合同》涉及的股权已于2019年10月12日进行变更登记，故不认可《股权转让合同》的生效时间为2019年11月5日。中新华智提交的修武亿美与日月照明签署PPP项目的施工合同落款部分仅有日月照明签署了落款时间2019年11月5日，修武亿美未签署落款时间。《股权转让合同》的主要内容为转让股权，工商变更登记应视为股权转让行为已完成。因2019年10月12日股权已进行变更登记，且修武亿美于2019年11月1日之前已完成新旧公章、法人印章、合同章、财务章等重要印章的更换，涉及《股权转让合同》的内容应已履行完毕。本院认为，《股权转让合同》的生效时间亦不会迟于2019年11月1日，因洛阳亿美未证明其主张生效时间为2019年7月15日，本院确定《股权转让合同》生效时间为2019年11月1日；

《PPP协议》生效时间的问题。《PPP协议的补充协议》约定，“本协议自甲乙双方法定代表人或授权代表共同签署及加盖各方公章或合同专用章后成立，并自中新公用公司与甲方（指洛阳亿美）就修武亿美的股权转让协议签署生效后，本协议同时生效”。《股权转让合同》生效时间即是《PPP协议》的生效时间。故《PPP协议》生效时间亦为2019年11月1日；

《PPP协议》转让费用是否应核减的问题。中新华智主张，洛阳亿美在股权转让前已明知PPP项目合同标的将大幅缩水，存在恶意隐瞒，并未完成举证责任，亦未说明PPP项目合同标的缩水与《PPP协议》具有何种直接关联；中新华智另主张《PPP协议》转让费用的约定是按照PPP项目的实际采购、施工等合同的标的乘以10%得出，进而主张因PPP项目的实际采购、施工等合同标的大幅缩水，《PPP协议》转让费用应随之核减。但《PPP协议》合同内容约定“洛阳亿美与中新华智就上述PPP项目转让费用合计1250万元，其中由修武亿美支付洛阳亿美250万元，由中新华智和其指定的施工单位以银行电汇方式向洛阳亿美支付1000万元（具体金额和支付期限按本协议第二条执行）”，并未出现中新华智主张的转让费用计算方式，中新华智亦未向本院提交其他证明其该项主张的证据。中新华智主张《PPP协议》系无名合同，既不涉及股权转让，亦不属于项目转让合同，其只是PPP项目的供应商。则PPP项目工程量核减与《PPP协议》并不具有直接关联性，同时结合PPP项目工程量的核减系修武亿美股权转让后，由修武亿美直接与修武县住建局签订新的协议对项目工程量进行了变更这一事实，本院认为中新华智自认《PPP协议》系其真实意思表示，系有效合同，即应按照合同约定履行相应义务，故本院对其请求变更转让费用及返还部分转让费用的反诉请求均不予支持；

付款条件是否成就的问题。《PPP协议》第一、二、三条均涉及付款内容。其中第一条约定“2、洛阳亿美与中新华智就上述PPP项目转让费用合计1250万元，其中由修武亿美支付洛阳亿美250万元，由中新华智和其指定的施工单位以银行电汇方式向洛阳亿美支付1000万元（具体金额和支付期限按本协议第二条执行）”，明确提到具体金额及支付期限按本协议第二条执行，故本协议第二条是约定具体金额及支付期限专属、重要条款。同时第三条约定“如确因政府部门未能按约定的期限及金额支付相关款项（根据协议时间约定，该费用指政府2019年12月31日前应付可行性缺口补助费用703.15万元），或因不可抗力因素、国家政策法律决定所造成迟延，则向洛阳亿美电子有限公司支付相应款项的时间相应迟延，苏州中新华智光源科技有限公司并不因此承担任何责任”，该约定亦是对付款期限、金额的专属、重要约定。第二条、第三条在《PPP协议》中具有同等重要的地位，则本院认为需同时符合第二条、第三条的约定，才达到具体款项的付款条件。1.修武亿美应付的250万元问题。《PPP协议》约定“中新华智对应付洛阳亿美费用1200万元承担担保责任”“如最终审计报告确定金额不足200万元，则由修武亿美在协议生效后15个工作日内一次性支付……剩余差额部分（即按照200万减去审计报告金额的差额）……在本PPP项目建设期全部结束并经验收合格后15个工作日内由中新华智支付给洛阳亿美”。洛阳亿美自认审计报告对应的55.490786万元已由修武亿美支付完毕，且PPP项目尚未建设结束，则剩余差额部分目前尚未达到付款条件，可待条件成就后，相关权利主体可待条件成就后另行主张；2.中新华智应支付的800万元的问题。该部分费用的支付条件涉及《PPP协议》第二条、第三条约定。同时符合《PPP协议》第二条、第三条约定时，即第二条约定的付款期限早于第三条约定日期2019年12月31日，付款条件即成就。①《PPP协议》第二条约定“……股权转让协议签订生效后，中新华智应在20个工作日内向洛阳亿美支付项目转让费用计人民币650万元……”，股权转让协议生效时间为2019年11月1日，则650万元的支付时间为2019年11月29日，该付款日期早于2019年12月31日，该650万元的付款条件已成就；②《PPP协议》第二条约定“剩余项目转让费用计150万元由中新华智在2020年6月30日前支付完毕……如本项目有关实施、完成结果等各方面满足相关要求，且效果明显，在中新华智提出申请并获得批准后，可提前在2019年12月30日前将150万元支付给洛阳亿美”，洛阳亿美未举证证明该150万元符合可提前至2019年12月30日支付，则应在2020年6月30日前支付，该时间晚于2019年12月31日，故该150万元付款条件未成就；③《PPP协议》第二条约定“洛阳亿美应收费用计200万元，由中新华智或其指定具体施工单位自股权转让协议签订之日起60日开始，按人民币每月30万元向洛阳亿美支付，直至付清为止”，洛阳亿美陈述《股权转让合同》于2019年7月15日签订，中新华智陈述《股权转让合同》于2019年7月9日签订，本院以洛阳亿美自认的对其不利的签订时间为准，即2019年7月15日。《股权转让合同》签订后的60日为2019年9月13日，至2019年12月31日前，共计应付120万元。该120万元的付款条件已成就。上述已达付款条件的费用合计770万元。中新华智已支付洛阳亿美550万元，目前仍应支付220万元。其余支付条件未成就的款项，可待支付条件成就后，由相关权利方另行主张。

违约金支付的问题。1.中新华智主张洛阳亿美签订《PPP协议》时违反协议中约定的“如实告知，不得隐瞒”的合同义务，洛阳亿美是知道工程量缩减的事实，故意不告知属于欺诈行为。中新华智提交修武县住建局《情况说明》，显示2019年修武县住建局已将PPP项目核减工程量情况与修武亿美工作人员于洋进行沟通。中新华智据此认为洛阳亿美隐瞒工程核减的情况，是违约行为。首先《情况说明》并未说明修武县住建局与于洋沟通核减工程量的具体时间，其次于洋并不等同于洛阳亿美公司，再次《PPP协议》并非PPP项目转让协议，PPP项目的工程量核减与否与《PPP协议》并不具有必然关系。本院认为中新华智主张违约金依据不足，依法不应予以支持；2.洛阳亿美主张违约金250万元应否得到支持。洛阳亿美主张依据《PPP协议》，中新华智未按时付款，应承担违约金250万元。根据上述情况可知，中新华智目前尚应支付洛阳亿美220万元，洛阳亿美要求250万元违约金明显过高。庭审中洛阳亿美明确陈述其因中新华智未及时付款的损失主要为实施项目的垫资损失。本院认为违约金虽兼具有惩罚性，但应结合双方当事人合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素计算违约金，对违约金的计算标准予以调整为2019年12月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准的1.5倍。

案件经本院审委会讨论，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：一、被告（反诉原告）苏州中新华智光源科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告（反诉被告）洛阳亿美电子有限公司转让费220万元及违约金，违约金以220万元为基数，按照2019年12月份的全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准的1.5倍计算至支付完毕之日止；二、驳回原告（反诉被告）洛阳亿美电子有限公司其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）苏州中新华智光源科技有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费74800元，保全费5000元，计79800元。上述费用由原告洛阳亿美电子有限公司承担60293元，由被告苏州中新华智光源科技有限公司负担19507元，被告负担部分暂由原告垫付，待被告履行判决义务时径付原告；反诉案件受理费67800元，由被告苏州中新华智光源科技有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。

二审查明事实与原审认定事实相同。

本院认为，《PPP协议》转让费用不应予以核减，理由如下。第一，上诉人上诉主张《PPP协议》中核减项目转让费符合情势变更原则，应当予以核减。从理论上讲,情势变更原则是指在合同履行过程中,因不可归责于双方当事人的事由,发生了双方当事人在订立合同时没有预见到的某种情况或事件,继续履行合同将显失公平,从而变更或解除合同,并免除不履行义务一方当事人责任的原则。情势变更原则适用必须具备主观方面的要件是情势变更属于不可预见的情形,该情形订立合同时无法预见和发生时无法防止,而且双方均无过错。但是,如果当事人一方在事实上没有预见,按法律规定应当预见或客观上应当预见的情形,则不能适用情势变更原则。本案中，《PPP协议》是政府与企业间的合作协议，其实质是一个民事合同。对于政府在履行合同过程中是否减少投资的情况，虽然不多见，但政府根据财政状况减少投资仍然是一方的合同行为，并不牵涉国家政策的变化，因此，并不属于不可抗力或无法预见，与国家出台《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》引发的民事纠纷没有可比性，因此，本案并不适用情势变更原则。第二，《PPP协议》是洛阳亿美与中新华智公司签订的，而《股权转让协议》是洛阳亿美与中新公用签订的，上诉人中新华智在本案中也未举证证明中新公用和中新华智公司之间是否存在关联公司等特殊情况，且履行《PPP协议》是由中新公用为大股东的修武县亿美公共亮化管理有限公司履行的，因此，PPP项目工程量的核减与上诉人中新华智并无直接的关系。第三，根据修武县住房和城乡建设局提供的情况说明，其就工程项目的调整与修武县亿美公共亮化管理有限公司沟通的时间是2019年，并未明确具体时间，而洛阳亿美和中新华智签订的《PPP协议》和洛阳亿美于中新公用签订的《股权转让合同》分别在2019年4月24日和2019年7月，因此，不能证明洛阳亿美在签订股权转让前知晓工程项目核减的情况或洛阳亿美存在恶意隐瞒。第四，中新华智主张《PPP协议》转让费用的约定是按照PPP项目的实际采购、施工等合同的标的乘以10%得出，但协议内容并未有任何体现该计算方法，且洛阳亿美不予认可。

关于项目转让费的付款条件是否成就的问题。第一，《PPP协议》第二条约定“……股权转让协议签订生效后，中新华智应在20个工作日内向洛阳亿美支付项目转让费用计人民币650万元……”，股权转让协议生效时间为2019年11月1日，则650万元的支付时间为2019年11月29日，该付款日期早于2019年12月31日，该650万元的付款条件已成就。中华新智已经支付550万元，还有100万元没有支付，其应当支付。第二，根据《PPP协议》第二条的约定，洛阳亿美未举证证明150万元符合可提前至2019年12月30日支付，则应在2020年6月30日前支付，该时间晚于2019年12月31日，故该150万元付款条件未成就。第三，根据查明的事实，按照《PPP协议》第二条约定“洛阳亿美应收费用计200万元，由中新华智或其指定具体施工单位自股权转让协议签订之日起60日开始，按人民币每月30万元向洛阳亿美支付，直至付清为止”，一审认定中华新智应当共计支付120万元正确，理由充分，上述已达付款条件的费用合计770万元。中新华智已支付洛阳亿美550万元，目前仍应支付220万元。上诉人中新华智主张根据PPP项目转让协议第三条约定，只要中新华智满足以下任何一个条件即有权迟延支付项目转让费:(1)如确因政府部门未能按约定期限及金额支付相关费用(按协议约定,该费用指政府2019年12月31日前应付可行性缺口补助费用703.15万元);(2)不可抗力因素;(3)国家政策法律。本案中，修武县住房和城乡建设局对工程量的核减既不属于国家政策法律的变化，也不属于不可抗力的因素。对于政府在2019年12月31日前没有支付可行性缺口补助费用703.15万元确是本案事实，但根据转让协议第三条，在2019年12月31日前需要中新华智支付的款项均不受本条制约，因此，上诉人主张不分情况均有权迟延支付项目转让费的理由不能成立。

关于双方当事人是否存在违约行为并支付违约金的问题。根据本院关于《PPP协议》转让费用不应予以核减的论述，洛阳亿美对工程量核减不存在隐瞒的情况，也不存在欺诈，中新华智主张洛阳亿美违约的理由不能成立。根据《PPP协议》，中新华智未按时付款，构成违约，应承担违约责任。但洛阳亿美请求250违约金明显偏高，一审法院根据项目的实施情况，将违约金的计算标准调整为按照2019年12月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准的1.5倍计算，调整适当，本院予以支持。

综上所述，洛阳亿美电子有限公司、苏州中新华智光源科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费142600元，由洛阳亿美电子有限公司负担42516元，苏州中新华智光源科技有限公司负担100084元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　军

审 判 员　　苏　杭

审 判 员　　毕　蕾

二〇二一年十二月十日

法官助理　　曹艳娜

书 记 员　　阎晨浩