新乡市金博大创新装饰设计工程有限公司、河南新乡锋盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫07民终603号

上诉人（原审原告、反诉被告）：新乡市金博大创新装饰设计工程有限公司。住所地：新乡市平原路与新中大道交叉口东南角世纪村5座2室南数第一户。

法定代表人：陶群英，经理。

委托诉讼代理人：赵昌玉，该公司员工。

委托诉讼代理人：于海，河南恒升律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：河南新乡锋盛房地产开发有限公司。住所地：新乡市人民路176号五楼。

法定代表人：张新捷，经理。

委托诉讼代理人：冯蕊，该公司员工。

委托诉讼代理人：任广宇，河南日诚律师事务所律师。

上诉人新乡市金博大创新装饰设计工程有限公司（以下简称金博大公司）与上诉人河南新乡锋盛房地产开发有限公司（以下简称锋盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2015）红民二初字第464号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。

金博大公司上诉请求：撤销原审法院（2015）红民二初字第464号民事判决第一项、第二项，依法改判或发回重审。事实与理由：1、新乡市价格认证中心（以下简称价格认证中心）新价证鉴字（2012）008号评估意见书不应作为本案的证据。双方签订的合同属固定价款工程合同，人民法院不应支持当事人的鉴定请求，另鉴定结论不具有排他性，鉴定机构的价格评估方法不符合工程造价评估方法的规定，方法不科学，结果不科学；2、锋盛工程将案涉房屋出租给幼儿园造成现场拆除，导致施工原貌不存在的主要责任在锋盛公司，锋盛公司应承担不利后果，装饰装修部分应按150万元的包死价为基数承担支付责任；3、工程首先应从水电部分开始施工，施工完成后才能进行室内装饰装修，本案施工是从装饰装修部分开始的，施工一星期后，因水电部分未动，装饰装修只得停止工作，锋盛公司此时才把水电部分交给金博大公司施工，另锋盛公司庭审中对水电是否包含在工程中陈述不一致，前后矛盾，且未作出合理解释，应承担不利后果；4、水电不包含在合同内，对该部分价款应依据鉴定意见确定工程价款，另锋盛公司庭审中出示的合同与双方数次诉讼中出现的合同不一致，不属于新证据，不应采信；5、按照一审双方鉴定前的承诺，结合鉴定结论，案涉合同不应包括水电部分，原审未采信鉴定结论，并判决鉴定费由金博大公司承担，有失公正。

针对金博大公司的上诉，锋盛公司辩称：1、价格认证中心进行的司法鉴定是对现场勘验、测量、照相等能准确的反映当时的真实情况，其鉴定结论认为金博大公司完成工程的价值716942元真实客观；2、锋盛公司在鉴定结论出具后，为避免损失的进一步扩大对房屋进行了出租使用，并无不当，另双方签订的合同中包含了电路改造，电路改造价款包含在合同总价中，通过一审查明的合同附表、图纸设计说明及金博大公司的预算表中均可证明水电工程包含在合同之内。综上，金博大公司的上诉理由不能成立。

锋盛公司上诉请求：撤销原审法院（2015）红民二初字第464号民事判决第一项、第二项，依法改判。事实与理由：1、原审法院已经认可价格认证中心评估结论具有可信性，并依此作为认定事实的依据，但对价格认证中心作出的金博大公司完成工程量为716942元的鉴定结论，原审不予采信是错误的；2、原审将现场不存在的责任划归锋盛公司，让锋盛工程承担不利后果，在责任认定上是错误的。综上，请求二审法院支持锋盛公司的反诉请求。

针对锋盛公司的上诉，金博大公司辩称：锋盛公司以案涉房屋改作他用推脱责任的主张不能成立，另价格认证中心结论不应采信。其他同金博大公司上诉意见。

金博大公司原审诉讼请求：1、判令双方签订的《新乡美食城D区火锅城装饰装修工程施工合同》合法有效；2、判令锋盛公司偿付装饰装修工程款305888元，电路改造工程款264459.31元，顶账亏损10270元，共580617.31元及逾期付款违约金，逾期付款违约金自2009年2月1日起至全部欠款支付完毕之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算；2、诉讼费、鉴定费由锋盛公司承担。锋盛公司原审反诉请求：1、依法驳回金博大公司的诉讼请求。2、判令金博大公司退还457760元工程款及利息。

原审查明：2008年11月6日，锋盛公司（发包方，甲方）与金博大公司（承包方，乙方）签订新乡美食城D区火锅城装饰装修工程施工合同，主要约定：工程地点位于新乡市××路与××巷交汇处西侧（新乡美食城D区），承包范围为新乡美食城D区一层、二层室内装饰装修（不含鱼缸和厨具、餐具、桌椅、凳子和装饰品），工程甩尾消防、通风项目由甲方另行安排，承包方式包工包料，工期共计46天，自2008年11月8日开工，于2008年12月24日竣工，合同总价款为1500000元（不含税金），一次包定，施工中，甲方如有变更，应以书面或口头形式提前通知乙方，变更中的增减部分，甲乙双方不另行结算；付款办法：甲方采取以房抵工程款和付款相结合的办法进行，乙方购房面积为139.94㎡，价格为2880元/㎡（每平方米为贰仟捌佰捌拾元整），十层以上，由甲方安排，第一次，乙方人员、材料进场，甲方支付乙方工程总价款10%，第二次，乙方完成总工作量40%时，甲方支付乙方工程总价款30%，第三次，乙方完成总工作量80%时，甲方支付乙方工程总价款30%，第四次，乙方竣工经甲方验收合格后一个月内，甲方一次性结清乙方总价款（3%质保金除外），质保期为壹年，期满后一周内，甲方无息支付乙方质保金。本工程所用装饰装修材料，必须符合甲方提供的图纸设计要求，主材产品、规格、型号由甲方指定（见附表），乙方提供样品，经甲方和监理认可后方可施工。合同还约定了其他相关事项。合同后附“主材产品型号规格一览表”一张，其中载明有灯箱板、电线、灯具等产品名称、型号和规格。

合同签订后，金博大公司组织人员进行装饰装修。施工过程中，锋盛公司陆续向金博大公司支付工程款1174702元。后双方就涉案工程发生纠纷，金博大公司起诉要求锋盛公司偿付装饰装修工程款305888元，电路改造工程款264459.31元，顶账亏损10270元，共580617.33元及逾期付款违约金，锋盛公司以金博大公司未完工为由反诉要求金博大公司返还其超额支付的工程款457760元及利息。

案涉装饰装修工程施工原貌已不存在，但金博大公司诉讼中坚持对涉案装修工程按照图纸对该工程造价进行司法鉴定，并向法院提出书面申请。原审法院委托河南巨中元司法鉴定中心（以下简称巨中元）进行鉴定，鉴定过程中，原审法院与双方当事人及鉴定人员至现场查看时，现场为幼稚园；后巨中元于2017年4月29日出具豫巨司鉴中心[2017]建鉴字第06号司法鉴定意见书，鉴定意见为：新乡美食城D区酒店装修工程按照图纸及《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）计算的工程造价为2013554.08元（其中装饰工程为1716620.99元，电气工程为296933.09元）。

庭审中，1、金博大公司主张电路改造工程不包含在原合同中，由原双方法定代表人口头协议按原合同结算，锋盛公司对此并不认可，且锋盛公司不认可金博大公司对电路改造工程进行了施工；2、对案涉施工现场何时拆除、为何拆除、现状如何，双方当事人均未向法庭明确说明，第一次庭审中锋盛公司称“现场全部不存在了，第一次委托法院鉴定时，鉴定机构去的现场，拍的有照片有记录有签字，第一次到现场后2年后拆除的”，第二次庭审中锋盛公司称“不清楚”，金博大公司称“工程还未验收被告单方拆除的，也没有通知我们。扫尾工程几个灯没有安装，甲方让停了，具体原因不清楚”；3、双方就案涉工程未进行结算，锋盛公司仅认可金博大公司已施工了71万元多的工程量，就金博大公司未施工项目，锋盛公司未能向法庭明确说明，第二次庭审称“因为我们不是专业人员，现场也没有了，故未做的项目不清楚，但2012年鉴定报告的明细表上还是比较清楚的”；金博大公司仅认可有扫尾工程19410元未施工，另，就金博大公司请求的顶账亏损10270元，其未向本院提供有效证据予以证明。

另查明之一，在双方均无异议的“美食城D区酒店装修工程”图纸设计说明部分载明工程范围为：本工程装修性质为整体装饰工程，本施工图的设计范围为室内六面体。电气工程、水路改造工程详见电气施工图。本装饰工程设计范围之外的建筑、结构、消防、空调等专业设计的修改与变更，应由原建筑设计单位或甲方另行委托单位完成。该图纸载明的设计日期为2008年10月。

另查明之二，2011年6月1日，锋盛公司作为原告起诉新乡市创新装饰设计有限公司（以下简称创新公司）（案号（2011）红民二初字第258号），请求解除双方签订的装饰装修施工合同，创新公司返还工程损失80万元（具体数额以已付工程款减去司法鉴定所确定的装修数额为准），本案审理过程中，锋盛公司申请对创新公司已施工部分的装修工程量（价值）进行司法鉴定，原审法院委托价格认证中心进行鉴定，价格认证中心于2012年8月10日出具新价证鉴民字[2012]008号关于新乡美食城D区火锅城装饰装修工程价格评估结论书，其中该结论书载明的评估过程为根据委托方提供的资料及案件相关人员现场指点核实，标的位于新乡市××路与文化街交汇处的新乡美食城D区火锅城一层、二层，现场勘验时，由于评估基准日与勘验时间有时间间隔，双方当事人又在工程数量、结构、材质等方面无法达成一致，评估时根据创新公司和锋盛公司提供的资料数据分别进行，评估情况见附表；评估结论为：根据锋盛公司提供的资料数据，在价格评估基准日其标的价格为716942元，根据创新公司提供的资料数据，在价格评估基准日其标的价格为1194254元；评估作业日期为2011年9月23日至2012年8月10日；评估机构资质证号为豫4107**，资质范围为在所属行政区内，具有刑事、民事、经济、行政以及仲裁案件涉及的各种扣押、追缴、没收及纠纷财物（包括土地、房地产、资源型资产……工程造价……）的价格鉴定……后锋盛公司以该鉴定结果不具备明确性为由于2012年9月20日申请重新鉴定，价格认证中心于2013年4月24日回复称，上述评估结论书评估基准日是2008年11月，现场勘验时间是2011年9月23日，由于评估基准日与勘验时间间隔较长，现场勘验时间现场标的有多处拉扯、撕裂现象，经与双方在场的当事人多次沟通，双方无法在工程数量、结构、材质等方面达成一致，双方并分别提供了各自的工程项目数量，我中心按照当事双方提供的工程项目数量，出具了价格评估结论，供法庭参考，法庭可根据案件审理的实际情况，采用认可的项目价格，鉴于目前现场已不存在，如果双方对项目能够达成一致，我中心可以补充鉴定。该案件于2013年10月16日进行了开庭审理，于2013年10月22日作出（2011）红民二初字第258号民事判决，驳回了锋盛公司的诉讼请求，锋盛公司不服向新乡市中级人民法院（以下简称新乡中院）提起上诉，新乡市中级人民法院于2014年7月16日作出（2014）新中民五终字第104号民事裁定书，撤销了（2011）红民二初字第258号民事判决，将本案发回重审，因创新公司诉锋盛公司建设工程施工合同纠纷正在原审法院进行审理，故建议将本案与该案合并审理。后原审法院于2014年8月27日重新立案，案号为（2014）红民二初字第272号。

另查明之三，2012年8月23日，创新公司作为原告起诉锋盛公司（案号（2012）红民二初字第316号），请求偿付装饰装修工程款及电路改造工程款、顶账亏损及逾期付款违约金，原审法院于2012年10月11日进行了开庭审理，诉讼过程中，创新公司申请对电路改造工程进行造价鉴定，2012年11月23日，原审法院就鉴定问题向双方制作笔录，该笔录显示“锋盛公司不承认创新公司施工的有电路改造这个项目，因此不同意进行鉴定，是否鉴定，由法院定”，根据案件需要，原审法院决定进行鉴定，并委托新乡正源造价咨询有限公司（以下简称正源公司）进行鉴定，正源公司于2013年6月27日出具新正咨鉴字（2013）第2号司法鉴定意见书，鉴定结论为案涉电路改造工程造价264459.31元，并于2013年9月22日复庭对该鉴定意见进行质证；2012年11月24日，原审法院以该案需等待另一案的结果为由，作出（2012）红民二初字第316号民事裁定书，中止了该案诉讼；2014年9月22日，原审法院将该案与（2014）红民二初字第272号案件合并开庭审理，案件审理过程中，创新公司再次申请对已施工部分价款、未施工部分价款、电路改造部分价款、电路改造部分是否包含在施工合同中进行鉴定，原审法院委托新乡中新建设工程项目管理有限公司（以下简称中新公司）进行鉴定，创新公司于2015年3月30日提供了案涉工程未完成项目表、包工包料预算表（共9页）、照片等作为鉴定材料，其中，包工包料预算表第8页显示灯具铺设（工艺等）价款204000元，第9页显示线路铺设（三厂线）价款259200元。后中新公司于2015年4月21日向原审法院出具公函，称因该工程施工时间为2008年11月-2008年12月，至今已无金博大公司撤场时施工现场，勘验现场无法确认金博大公司已完工程施工范围，经了解创新公司撤场后2012年价格认证中心去现场拍有影像资料，需锋盛公司提供影像资料至法院质证后转交鉴定机构，创新公司施工过程的影像资料提供至法院质证后转交鉴定机构，经了解双方签订合同时有合同预算附件，需双方提供合同预算附件到法院质证后转交鉴定机构，并需双方提供新乡市美食城D区火锅城装饰装修工程未施工项目的证据资料，多次催促双方提供补充证据资料未果，因鉴定资料缺失，双方至今未缴纳鉴定费预付款造成无法进行工程造价司法鉴定，故退回鉴定资料。2015年10月21日，双方分别申请撤回了对（2012）红民二初字第316号和（2014）红民二初字第272号案件的诉讼。

另查明之四，创新公司于2014年3月14日经新乡市工商行政管理局核准名称变更为新乡市金博大创新装饰设计工程有限公司。

原审认为：金博大公司与锋盛公司所签订的新乡美食城D区火锅城装饰装修工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照执行。合同签订后，金博大公司依约组织人员进行了装饰装修，锋盛公司陆续向金博大公司支付了工程款1174702元。

本案争议焦点之一为，双方签订的装饰装修工程施工合同中是否包含电路改造工程，如不包含，相应价款是多少。对此，首先，双方签订的装饰装修工程施工合同明确约定：承包范围为新乡美食城D区一层、二层室内装饰装修（不含鱼缸和厨具、餐具、桌椅、凳子和装饰品），工程甩尾消防、通风项目由甲方另行安排，承包方式包工包料，合同总价款为1500000元（不含税金），一次包定，施工中，甲方如有变更，应以书面或口头形式提前通知乙方，变更中的增减部分，甲乙双方不另行结算；本工程所用装饰装修材料，必须符合甲方提供的图纸设计要求，主材产品、规格、型号由甲方指定（见附表），合同所附“主材产品型号规格一览表”中载明有灯箱板、电线、灯具等产品名称、型号和规格；以上合同约定的承包范围和工程甩尾均未将电路改造工程排除在外，且与合同主文内容相印证的附表中亦载明有电线、灯具等相关产品；其次，案涉“美食城D区酒店装修工程”图纸设计说明部分载明的工程范围为：本工程装修性质为整体装饰工程，本施工图的设计范围为室内六面体。电气工程、水路改造工程详见电气施工图。本装饰工程设计范围之外的建筑、结构、消防、空调等专业设计的修改与变更，应由原建筑设计单位或甲方另行委托单位完成。以上图纸设计说明工程范围部分明确指出电路改造工程详见电气施工图，亦未将电路改造工程排除在设计范围之外，且该图纸标明的设计日期为2008年10月，亦早于双方合同签订日期；再次，在金博大公司2015年3月30日提供的案涉工程包工包料预算表第8页显示有灯具铺设（工艺等）价款204000元，第9页显示有线路铺设（三厂线）价款259200元，证明在其预算时已包含了电路改造工程，另，金博大公司亦未提供有效证据证实就电路改造部分存在变更增加，且合同亦约定了“变更中的增减部分，甲乙双方不另行结算”。综上，可以认定双方签订的装饰装修工程施工合同中包含了电路改造工程，电路改造工程部分价款包含在合同价款1500000元中。因双方约定合同价款一次包定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，原审法院对金博大公司所举新正咨鉴字（2013）第2号司法鉴定意见及其坚持在本案审理过程中申请按照图纸对该工程造价进行鉴定的豫巨司鉴中心[2017]建鉴字第06号司法鉴定意见均不予采纳。

本案争议焦点之二为，就案涉工程，金博大公司已完工程量及应得价款是多少。庭审中，双方均认可工程未完工的事实，但对已完工程量（及相应价款）各持己见。就此争议问题，锋盛公司在（2011）红民二初字第258号案件中申请原审法院进行相关司法鉴定，原审法院委托价格认证中心进行鉴定，价格认证中心于2012年8月10日出具新价证鉴民字[2012]008号关于新乡美食城D区火锅城装饰装修工程价格评估结论书，该结论书系经当事人申请法院委托而作出，且价格认证中心评估资质范围包含工程造价，评估勘验现场时双方均在场，评估期间系自2011年9月23日至2012年8月10日，距纠纷发生时间较近，勘验现场相对更能反映工程实际施工状况，据此而作出的评估结论亦较具有客观性，故在本案双方均未提供更有力的证据证实已完工程量（及相应价款）具体数额的情况下，该评估结论相对具有可信性，应以此作为认定案件事实的依据。至于采信该评估结论中哪种价格，根据双方合同约定的付款节点，乙方完成总工作量80%时，甲方支付乙方至工程总价款70%，乙方竣工经甲方验收合格后一个月内，甲方一次性结清乙方总价款（3%质保金除外），现锋盛公司已陆续向金博大公司支付了工程款1174702元，相当于总工程价款1500000元的78%有余，已付至最后一个付款节点，如锋盛公司在（2011）红民二初字第258号案件中所述金博大公司仅完成了价值370000元的工程量（在本案中其依据评估结论主张已完工程价值716942元）的情况下，其向金博大公司陆续支付至1174702元，不符合常理，而该数额与评估结论中1194254元的价格较为相符，另，因施工现场由锋盛公司向外出租给幼稚园，造成现场被拆除导致施工原貌不存在的主要责任在锋盛公司，锋盛公司对此应承担不利后果，故应采信1194254元的价款作为认定金博大公司已完工程量及工程价值的依据，综上，锋盛公司还应支付金博大公司工程款19552元（1194254元-1174702元）。对金博大公司请求的逾期付款违约金，即逾期付款利息，因案涉工程未竣工验收，金博大公司亦未举证证明工程何时交付，双方亦未进行结算，故应以其向法院第一次起诉即2012年8月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上所述，对金博大公司的诉讼请求部分支持19552元（及逾期付款利息），超出部分，因无事实和法律依据，不予支持；基于上述理由，对锋盛公司的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第九十三条、第一百零五条、第一百零八条之规定，原审法院判决：一、锋盛公司于判决生效之日起十日内支付金博大公司工程款19552元及逾期付款违约金（违约金以19552元为基数，从2012年8月23日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回金博大公司的其他诉讼请求；三、驳回锋盛公司的反诉请求。案件受理费9606元，由金博大公司负担9283元，由锋盛公司负担323元，鉴定费20000元,由金博大公司负担；反诉费4083元，由锋盛公司负担。

本院经审理查明的事实与原审相同。

本院认为：关于案涉工程范围的问题。案涉房屋装修工程图纸标明的设计日期早于双方合同签订日期，图纸设计说明载明的工程范围包括水电工程部分，并未将电路改造工程排除在设计范围之外，且双方签订的装饰装修工程施工合同，约定承包范围为新乡美食城D区一层、二层室内装饰装修，不含鱼缸和厨具、餐具、桌椅、凳子和装饰品，工程甩尾消防、通风项目由锋盛公司另行安排。工程所用装饰装修材料，必须符合甲方提供的图纸设计要求，主材产品、规格、型号由锋盛公司指定（见附表）。锋盛公司提供的合同所附主材产品型号规格一览表中载明有灯箱板、电线、灯具等产品名称、型号和规格。双方合同约定的承包范围和工程甩尾均未将电路改造工程排除在外，与合同主文内容相印证的附表中亦载明有电线、灯具等相关产品，另

金博大公司称水电工程应先于室内装饰装修施工，则金博大公司作为专业装修施工企业，如双方合同不包含水电工程，则双方合同何时履行、能否履行等彼时尚不能确定，其也无法进行装饰装修施工，这与案涉工程的施工情况显著不符，且金博大公司主张锋盛公司另行将水电工程交由其进行施工未提供充分证据，结合在金博大公司2015年3月30日提供的案涉工程预算表显示有灯具铺设价款、线路铺设价款的情况，应认定双方签订的施工合同中包含了水电工程部分。

关于案涉工程价款的问题。双方约定以固定价结算工程价款，但案涉工程并未完工，双方也未对已完工程进行结算，案涉工程价款应通过司法鉴定来予以确定。对于鉴定结论应如何采纳的问题。案涉装饰装修工程施工现场已不存在，且金博大公司也称部分工程尚未完工，原审仅依据施工图纸对该工程造价进行司法鉴定不符合本案客观情况，对该鉴定结论应不予采纳。锋盛公司在其与金博大公司施工合同纠纷一案中申请对案涉工程造价进行司法鉴定，原审法院委托价格认证中心进行鉴定，价格认证中心作出工程价格评估结论书，该结论书系经当事人申请法院委托而作出，价格认证中心评估资质范围也包含工程造价，评估勘验现场时双方均在场，评估期间系自2011年9月23日至2012年8月10日，距纠纷发生时间较近，勘验现场相对更能反映工程实际施工状况，据此而作出的评估结论亦较具有客观性，故在本案双方均未提供更有力的证据证实已完工程量及相应价款具体数额的情况下，该评估结论相对具有可信性，应以此作为认定案件事实的依据，另原审结合造成工程现场灭失的原因、合同约定的付款进度以及建筑市场的实际情况，按照价格认证中心评估结论1194254元作为金博大公司已完工部分价款并无明显不当。综上，金博大公司、锋盛公司的上诉主张均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17871元，由新乡市金博大创新装饰设计工程有限公司负担9411元，由河南新乡锋盛房地产开发有限公司负担8460元。

本判决为终审判决。

审判长　赵　霞

审判员　郭中伟

审判员　王　华

二〇一八年××月××日

书记员　叶　青