北京城建安装集团有限公司、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕01民终18387号

上诉人（原审被告）：雷祖堂，男，1956年12月27日出生，汉族，住河南省淮阳县。

委托诉讼代理人：蔡婧，河南众望律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：周口市祥华建筑劳务有限公司，住所地河南省周口市。

法定代表人：赵三格，该公司总经理。

委托诉讼代理人：雷祖堂，男，住河南省淮阳县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月12日出生，汉族，住河南省淮阳县。

委托诉讼代理人：王欣一，北京市中伦文德（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张丙芳，男，1973年11月14日出生，汉族，住河南省淮阳县。

委托诉讼代理人：王欣一，北京市中伦文德（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京城建安装集团有限公司，住所地北京市大兴区。

法定代表人：李建武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：苏占军，北京市金洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊华，女，该公司职工，住北京市东城区。

被上诉人（原审第三人）：西安大明宫万达广场有限公司，住所地陕西省西安市未央区。

法定代表人：肖广瑞。

上诉人雷祖堂、周口祥华建筑劳务有限公司（以下简称：祥华公司）因与被上诉人***、张丙芳、北京城建安装集团有限公司（以下简称：城建公司）、西安大明宫万达广场有限公司（以下简称：万达公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2021）陕0112民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

雷祖堂、祥华公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判驳回***、张丙芳对雷祖堂、祥华公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由***、张丙芳、城建公司、万达公司承担。事实与理由：一、一审认定本案案由为劳务合同纠纷，将涉案款项定性为劳务费错误。本案基于城建公司认为系建筑工程合同纠纷，适用专属管辖，故河南省淮阳县人民法院将本案移送至一审法院审理。一审庭审时，***、张丙芳明确表示其主张的系工程款，而非劳务费，***、张丙芳对涉案项目包工包料，仅有小部分零件系雷祖堂提供。如果认定本案系劳务合同纠纷，一审法院不具有管辖权，且***、张丙芳主张的工程款287342.81元应扣除相应的材料费。二、一审认定***、张丙芳剩余劳务费287342.81元与事实不符。雷祖堂庭后核算，按照双方签订的《西安万达1#、2#、3#楼及南组团Il空调电气决算说明》进行计算后，***、张丙芳应得工程款为：地上写字楼电气部分工程款406526.31元、地下写字楼电气部分工程款22046.64元、现场签证费用29447.2元、空调面板费用20000元、南组团费用61600元，合计539620.15元，扣除已支付的480050元，剩余工程款59570.15元，另扣除施工不符合要求作出的罚款5000元，实际剩余工程款为54570.15元。三、一审判决雷祖堂、祥华公司承担支付涉案款项于法无据。***、张丙芳作为涉案工程实际施工人，有权突破合同相对性向发包方、转包方主张权利，且凯诚公司系借用城建公司资质承包涉案工程，并非转包关系，一审以涉案款项系劳务费而判决发包方和转包方不承担支付工程款的责任有违法律规定。雷祖堂作为祥华公司项目负责人，属于职务行为，不应单独承担支付工程的责任。现因凯诚公司未向祥华公司支付剩余工程款，所以祥华公司无法支付给***、张丙芳。望判如所请。

***、张丙芳辩称，一、一审法院判决雷祖堂、祥华公司支付剩余款项287342.81元正确，但该笔款项是工程款，不是劳务费。***、张丙芳承包的是空调电气工程，其中还包括部分材料的采买，不仅提供劳务。二、本案是建设工程施工合同纠纷，适用不动产专属管辖，***、张丙芳是涉案工程的实际施工人。大明宫公司是发包人，城建公司是总承包人、转包人、祥华公司和雷祖堂是分包人。城建公司作为转包人，应在欠付北京凯诚的工程款范围内（城建公司欠北京凯诚工程款856445.02元）对雷祖堂、祥华公司欠付工程款承担连带还款责任。

城建公司辩称，一、因无人就城建公司不承担给付责任的判项提起上诉，该判项应予维持。二、***、张丙芳基于与雷祖堂订立的劳务协议，只能起诉合同相对方雷祖堂，无权起诉本公司。三、根据最高人民法院(2019)高法民申字第5594号民事裁定书之裁判要旨，“包工头”之下从事劳务作业的班组或者个人，不是实际施工人，不能突破合同相对性要求城建公司承担给付责任。四、城建公司并不拖欠北京城建凯诚公司任何款项。即使***、张丙芳具有实际施工人的法律地位，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，城建公司亦无需向其承担付款责任。五、一审民事判决书中的笔误和表述错误应予纠正。

万达公司未作答辩。

***、张丙芳向一审法院提出诉讼请求：1.雷祖堂、祥华公司、城建公司支付劳务费312457.99元，并承担逾期利息；诉讼费由雷祖堂、祥华公司、城建公司承担。

一审法院认定事实，万达公司系西安大明宫万达广场通风空调二标段工程的业主，将工程发包给中国建筑一局（集团）有限公司，中国建筑一局（集团）有限公司将工程机电部分分包给城建公司。2012年11月20日，城建公司与北京城建凯诚安装工程有限公司（以下简称：凯诚公司）签订《建设工程施工专业分包合同》，将涉案工程分包给凯诚公司。2013年1月5日，凯诚公司与祥华公司签订《建筑企业内部承包经营合同》，将工程承包给祥华公司经营管理。雷祖堂为祥华公司的签约代表，借用祥华公司的资质。

此后，雷祖堂将上述通风空调工程（二标段）的空调电气部分劳务分包给***、张丙芳。***、张丙芳之间为合伙关系。***、张丙芳于2013年3月18日进场施工，2014年5月底完工，2014年6月28日，城建公司与监理等部门在“竣工验收会签表”签字盖章，确认涉案项目验收合格。2019年1月3日，雷祖堂（甲方）与***、张丙芳（乙方）签订《西安万达1#，2#，3#楼及南组团空调电气决算说明》，约定结算原则为：一、以最终决算书中空调电气部分价格为基数，甲方提取25%管理费，乙方取得75%。其中1、桥架部分材料由甲方提供，乙方取此项人工费（甲方不再提25%管理费）。2、铜线鼻子由甲方提供，此项需落实决算中含在哪项由甲方扣除。3、样板间十七台风盘及其电气部分由甲方施工，按每台平均价由甲方扣除。4、决算书中空调电气部分中序号为98，双方没有达成共识，待达成共识再计算（争议在于是否包括综合调试费）。二、空调电气中面板由乙方安装，安装费乙方取2万元。

另查明，案涉工程已交付使用，万达公司与城建公司已结算完毕，因城建公司尚欠万达公司发票、质保资料等，万达公司尚有城建公司质保金78942.87元未付。万达公司已将其与城建公司第四审最终结算明细和第二审结算明细电子版发送给***、张丙芳，***、张丙芳将该两审结算明细汇总后提交法庭。凯诚公司处于破产清算中，未与祥华公司结算。雷祖堂与***、张丙芳的结算，是依据《西安万达1#，2#，3#楼及南组团空调电气决算说明》的原则，以万达公司与城建公司的最终结算为准。雷祖堂已经给付***、张丙芳劳务费216850元、以借款方式给付***劳务费26.32万元。

庭审中，根据万达公司发送给***、张丙芳的第四审最终结算明细，***、张丙芳完成的施工劳务费，在扣除25%后应得767492.81元，扣减其已经收取的劳务费216850元和26.32万元后，***、张丙芳明确诉讼请求为：雷祖堂、祥华公司支付剩余劳务费287342.81元，并以此款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，承担自2014年6月29日至欠款付清之日的利息；城建公司在欠付凯诚公司工程款的范围内承担连带责任。

雷祖堂、祥华公司认为仅欠***、张丙芳工程款96823.79元。计算依据为：1、根据***、张丙芳提交的第四审最终结算明细“写字楼地上审核明细表”第102项包含空调安装的水电风三个项目，***、张丙芳仅安装了电气部分，应扣减2/3工程款172330.22元。经查，第102项仅系空调安装的电气部分，不含水和风。2、对调试费63766.09元没有异议，但是此款应扣减5%质保金3188.8元。理由是***、张丙芳调试后没有跟踪保修，跟踪保修系其完成。但未举证证明其进行了跟踪保修。3、***、张丙芳提交的第四审最终结算明细“写字楼地下审核明细表”第79、80、81、82项中，含铜线鼻子材料费1.5万元，***、张丙芳包劳务，不包材料，材料款应扣减。经查，第79、80、81、82项合计金额仅有5271.01元，不能证明此款中含1.5万元的铜线鼻子材料费。综上，雷祖堂、祥华公司自认欠***、张丙芳工程款96823.79元，系自***、张丙芳主张的工程余款287342.81元减去上述第1项的172330.22元，再减去上述第2项的3188.8元和上述第3项的1.5万元后的金额。关于***、张丙芳主张的利息起算时间，认为雷祖堂与***、张丙芳2019年1月3日达成的决算说明，故利息应以欠款96823.79元为基数，自2019年1月3日起算。关于责任承担，认为雷祖堂系祥华公司的项目负责人，履行职务行为，不应单独承担责任。凯诚公司欠其工程款565万余元，致其无力向***、张丙芳付款，万达公司尚欠城建公司质保金7万余元，城建公司欠凯诚公司工程款100余万元，城建公司应在未支付凯诚公司工程款范围内承担付款责任。

城建公司坚持***、张丙芳不是实际施工人，不应突破合同相对性原则向其主张权利。***、张丙芳应追加凯诚公司为被告。凯诚公司的破产程序尚未完结。***、张丙芳不同意追加凯诚公司为被告。

再查明，***、张丙芳诉前申请了财产保全。一审法院于2020年3月10日作出（2020）陕0112民初3799号民事裁定，冻结雷祖堂、祥华公司、城建公司以及凯诚公司名下的银行存款20万元或查封同等价值财产。

一审法院认为，雷祖堂借用祥华公司的资质，以祥华公司的名义分包了涉案工程，并将空调安装的电气部分劳务交由***、张丙芳施工，雷祖堂与祥华公司之间系挂靠关系，雷祖堂、祥华公司与***、张丙芳之间系劳务分包关系，***、张丙芳要求二被告承担共同责任，符合法律规定，依法应予支持。城建公司将涉案工程转包给有施工资质的凯诚公司，其转包行为不违反法律规定；凯诚公司又将涉案工程分包给有资质的祥华公司，亦不违反法律规定。城建公司与祥华公司不是合同相对方，***、张丙芳要求城建公司对祥华公司承担责任，于法无据，不予支持。雷祖堂与祥华公司对***、张丙芳主张的工程款287342.81元无异议，唯坚持应扣减172330.22元、3188.8元和1.5万元三笔款项。关于扣减172330.22元，雷祖堂与祥华公司扣减依据是万达公司与城建公司第四审最终结算明细“写字楼地上审核明细表”第102项，认为该项包含空调安装的水电风三个项目，***、张丙芳仅安装了电气部分，应扣减2/3工程款。而第102项仅系空调安装的电气部分，不含水和风，雷祖堂与祥华公司要求扣减此款，证据不足，不予支持。关于扣减1.5万元，雷祖堂与祥华公司扣减依据是万达公司与城建公司第四审最终结算明细“写字楼地下审核明细表”第79、80、81、82项，认为该4项中含铜线鼻子材料费1.5万元。而该4项合计金额仅有5271.01元，不足1.5万元。故，雷祖堂与祥华公司要求扣减此款，证据不足，亦不予支持。关于扣减调试费63766.09元中5%的质保金3188.8元，雷祖堂与祥华公司的理由是***、张丙芳调试后没有跟踪保修，跟踪保修系其完成。但未举证证明其进行了跟踪保修。***、张丙芳不同意扣减。故，雷祖堂与祥华公司要求扣减此款，仍属证据不足，不予支持。综上，***、张丙芳要求雷祖堂与祥华公司共同支付剩余劳务费287342.81元，予以支持。涉案工程于2014年6月28日验收，雷祖堂与祥华公司未及时支付***、张丙芳剩余劳务费，已构成违约。双方未约定违约金，***、张丙芳要求二被告承担违约责任，以欠款金额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，承担自2014年6月29日至欠款付清之日的利息，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条、第十八条第（一）项，最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、雷祖堂、周口市祥华建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内给付***、张丙芳剩余劳务费287342.81元，并以此款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，承担自2014年6月29日至欠款付清之日的利息。二、驳回***、张丙芳的其余诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5986元、保全费1520元，合计7506元（***、张丙芳已预交），由雷祖堂、周口市祥华建筑劳务有限公司承担，与上述付款时间一并给付***、张丙芳。

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案中，***、张丙芳与雷祖堂未就承包涉案工程签订书面合同，就承包方式各执己见，因此，在现有证据下，双方之间就***、张丙芳涉案劳务费的结算方式应以双方于2019年1月3日所签《西安万达1#，2#，3#楼及南组团空调电气决算说明》为依据。一审中，双方对于按照《西安万达1#，2#，3#楼及南组团空调电气决算说明》确定的“以最终决算书中空调电气部分价格为基数，甲方提取25%管理费，乙方取得75%”的方式计算所得***、张丙芳的劳务费总额，扣除已付款480050元后的余额287342.81元无异议。但雷祖堂、祥华公司主张扣除三部分款项，如原判裁判理由部分所述，事实依据不足，一审法院未予支持并无不当。

雷祖堂、祥华公司上诉称287342.81元工程款还应扣除相应的材料费、5000元罚款等，因双方在涉案《西安万达1#，2#，3#楼及南组团空调电气决算说明》中明确了甲方提供的材料以及在结算时应扣除的费用，雷祖堂、祥华公司上诉主张的扣除上述三部分款项以外的材料费，不符合双方间的约定，现有证据不足以证明雷祖堂、祥华公司还提供了其他材料，罚款5000元亦无依据，故不予支持。

另，***、张丙芳未就一审法院未判令城建公司承担责任提出上诉，视为认可，且其与城建公司无合同有关系，要求城建公司在本案中承担责任无事实和法律依据，一审法院驳回其对城建公司的诉请正确。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费5610元（雷祖堂、周口祥华建筑劳务有限公司预交），由上诉人雷祖堂、周口祥华建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　熠

审 判 员　　田勤耕

审 判 员　　马志超

二〇二一年十二月十三日

法官助理　　郑　蓉

书 记 员　　华**

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