某某、周口市祥华建筑劳务有限公司劳动争议民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔01民终7190号

上诉人（原审原告）:**，男，汉族，1974年4月21日生，住安徽省寿县。

委托诉讼代理人：温钦友，贵州唐德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈白桦，贵州唐德律师事务所律师实习律师。

被上诉人（原审被告）：周口市祥华建筑劳务有限公司。

住所地周口市八一路中段6号。

法定代表人：赵三格，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：余国秀，贵州星安律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人周口市祥华建筑劳务有限公司（以下简称祥华建筑劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2021）黔0102民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、请求依法撤销贵州省贵阳市南明区人民法院作出的（2021）黔0102民初258号民事判决书，依法改判支持**的一审全部诉讼请求或者依法发回重审。2、一审、二审诉讼费由周口市祥华建筑劳务有限公司承担。事实和理由：一、**与祥华建筑劳务公司之间存在合法的劳动合同关系。第一，双方签订了劳动合同书。第二，现场用工花名册与劳动合同中记载的内容一致，能印证劳动合同的真实性，花名册中也能证实**在项目上的工作是受祥华建筑劳务公司指派的项目经理负责人刑某的管理安排。第三，更为值得注意的是，考勤表及工资表能证实劳动合同的真实性，证实**与祥华建筑劳务公司存在劳动关系，受祥华建筑劳务公司的考勤管理。第四，祥华建筑劳务公司与北京市市政XX公司（以下简称“北京市政公司”）签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施劳务分包合同》中祥华建筑劳务公司法定代表人“赵三格”的签字与劳动合同书中签字笔迹一致，可证实劳动合同的真实性。第五，**持有祥华建筑劳务公司与北京市政公司就案涉项目签订的相关协议的原件，可表明**确实是祥华建筑劳务公司该项目的管理人员，否则不会持有原件。第六，在履行劳动合同过程中，**作为祥华建筑劳务公司的员工应要求处理公司项目相关事宜，所签署的资料均是代表祥华建筑劳务公司，结合**与刑某、赵三格的聊天记录，能证实上诉人确实与祥华建筑劳务公司存在劳动关系。二、祥华建筑劳务公司辩称的**与其是承包关系，无事实和法律依据，一审法院完全是断章取义证人的证言，完全是歪曲事实，在没有任何事实依据的情况下以此进行认定**与祥华建筑劳务公司不存在劳动关系，该认定过于偏颇对**而言无任何公平可言。前述已经从几个方面阐述了**与祥华建筑劳务公司之间是劳动关系，以下就祥华建筑劳务公司辩称的承包关系的不合理性作出如下几点说明：第一，按常理若是**承包，在花名册、考勤表、工资表等资料上写的应当是“**班组”，而不是的“刑某班组”，所以该案涉工程不可能是**承包。第二、**与祥华建筑劳务公司并没有签订过任何承包合同，而是签订的劳动合同。第三、从证人证言可以证实，工人都是直接和祥华建筑劳务公司签订劳动合同，工资也是由祥华建筑劳务公司发的，由此也能说明并不是**承包，证人并没有说改工程是**承包的，一审法院实属断章取义歪曲证人的表述。三、祥华建筑劳务公司违法拖欠工资、未交纳社保，并且以自己行为表示单方违法解除与**的劳动关系，祥华建筑劳务公司应当依法支付欠付**的工资以及经济赔偿金。首先，祥华建筑劳务公司确实存在未支付**工资的行为，应当依法支付。其次，根据同为管理人员李某、彭某的投诉登记表、投诉书、工资入账证明，可以证实**作为管理人员其工资为10000元每月。并且该些人员的工资都是公司安排上诉人去处理，并且在**的沟通协调处理下，祥华建筑劳务公司同意由北京市政公司将应付给祥华建筑劳务公司的工程款直接发给这些人员，只是当时这些款项不够发祥华建筑劳务公司所有人员工资，因为**的工资比较多，所以北京市政公司就称上诉人的工资不够发后面再解决，并且这些工资是在2020年8月31日由北京市政公司代祥华建筑劳务公司转账给祥华建筑劳务公司的员工。再次，因为后续工程做不下去刑某、赵三格回北京，故而就不没有打考勤，但是根据**代表公司处理后事务签署的资料以及与刑某、赵三格的聊天记录均可以表明**一直到2020年12月都在处理祥华建筑劳务公司项目遗留问题，所以祥华建筑劳务公司欠付**的工资是从2018年7月到2020年12月。最后，祥华建筑劳务公司确实存在拖欠工资、不缴纳社保的违法行为，并且一直以各种理由歪曲事实否认与**的劳动关系，其以自己的行为违法单方解除与**的劳动关系，依法应当支付**经济赔偿金。

祥华建筑劳务公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，该公司与**是承包关系并非劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1、判决祥华建筑劳务公司支付**自2018年7月至2020年10月的劳动报酬300000元；2、判决祥华建筑劳务公司支付解除劳动合同赔偿金60000元；3、判决祥华建筑劳务公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：祥华建筑劳务公司于2002年8月2日经周口市市场监督管理局专业分局登记成立，经营范围：砌筑、抹灰、油漆、混凝土、水暖电、脚手架、木工、钢筋、焊接等劳务承包。案外人北京市市政XX公司将其承接的贵州XX机场路道路及景观提升改造工程的劳务分包给祥华建筑劳务公司，分包范围为结构全部清包工作业。2020年10月，**向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年11月16日作出南劳人仲字[2020]第1067号《裁决书》：驳回申请人**关于劳动报酬、赔偿金、经济补偿的仲裁请求。**不服该裁决，遂诉至法院，诉请如前。一审法院认为，**主张与祥华建筑劳务公司存在劳动关系，祥华建筑劳务公司称双方系合作关系。其提交了一份《劳动合同书》复印件。祥华建筑劳务公司对此不予认可，**陈述该合同系从案外人北京市政XX公司取得，亦无法提供原件，故对《劳动合同书》的真实性无法确认。**陈述工作期间祥华建筑劳务公司从未发放过**的工资，**申请出庭的证人均系**邀请到该工地做工，表示案涉工程系**承包，故双方之间不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”关于劳动关系成立的要件，即**、祥华建筑劳务公司之间不存在劳动关系，关于劳动报酬及经济赔偿金均系基于劳动关系成立的基础之上，故对**的诉讼请求，不予支持。据此，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，作出如下判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费5元，由原告**负担。

本院二审审理期间，双方当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院依法组织双方当事人进行举证质证。上诉人**提交：1、李某、陈某、彭某《劳动保障监察投诉登记表》复印件三份，拟证实李某等3个农民工对欠薪问题投诉的是祥华建筑劳务公司并非是**。农民工在投诉的时候，向劳动监察队提供了劳动合同书；三个人的投诉人的名称与**在一审提供的考勤表用工花名册的名字和身份完全吻合。经质证，被上诉人祥华建筑劳务公司对该份登记表的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该组材料未盖公章，陈某系上诉人**之子，陈某作为承包人向祥华建筑劳务公司提起工程款的诉讼；证人李某在一审庭审笔录中明确表示工程是**承包；2、郭某、张某《劳动合同》复印件两份，拟证实**与其他工人的劳动合同书版本完全一致。**与其他工人劳动合同都有编号，且编号与**提供的考勤表和花名册可以对应；**和其他工人签订的劳动合同，合同盖章法定代表人赵三格的签字都相吻合，证实祥华建筑劳务公司持有《劳动合同》，并对这些《劳动合同》进行了编号归档管理。经质证，被上诉人祥华建筑劳务公司对该份《劳动合同》的三性均不认可，认为，**在劳动争议仲裁案件庭审笔录第三页陈述，《劳动合同》是由北京市政XX公司提供，并非祥华建筑劳务公司提供。祥华建筑劳务公司未与郭某、张某签订合同。被上诉人祥华建筑劳务公司向本院提交如下新证据：2021年1月25日**向贵州省贵阳市南明区人民法院起诉要求赵某支付居间服务报酬的《民事起诉状》一份及庭审笔录第四页一张，拟证实**经第三人赵某介绍承包了案涉工程，并已获得工程款60万元，其与公司系承包关系。经质证，**认为该组证据和本案没有关联性，**与其儿子在项目一开始确实经别人介绍参与项目，但是后期项目，**交给了邢某和祥华建筑劳务公司，最后**由承包人变成祥华建筑劳务公司的劳动者。**主张的工资与**开始介入项目及相应的工程款没有关联性，并不重叠。

另查明，**（甲方）与赵某（乙方）于2018年8月26日签订《居间协议》，约定：“1、经乙方努力促使甲方与周口市祥华建筑劳务有限公司达成合作协议；2、甲方所承包的所有周口市祥华建筑劳务有限公司分包给甲方的工程都以每次周口市祥华建筑劳务有限公司扣除所有费用后到达甲方账户的工程款为准，甲方支付乙方3.6%的信息费。”邢某作为见证人在该协议上签字。又查明，2021年1月25日，**作为原告以赵某为被告向贵阳市南明区人民法院提交的《民事起诉状》载明：“2018年8月26日，原告与被告签订了《居间协议》，该协议约定，原告以其与周口市祥华建筑劳务有限公司合作中实际到账工程款之3.6%，向居间人赵某支付居间服务报酬……”在该《民事起诉状》中，**以贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初15494号《民事调解书》确定的工程款5万元为基数自行计算确定居间服务费。其余二审经审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：**与祥华建筑劳务公司之间是否存在劳动关系。本案中，**提交《劳动合同书》《现场用工花名册》、《周口市祥华建筑劳务有限公司劳务作业人员（含队长、班组长、农民工）考勤表》主张与祥华建筑劳务公司存在劳动关系，但对《劳动合同书》来源，**在仲裁庭审中陈述为“该劳动合同是北京市政XX公司提供……”该《劳动合同》系复印件，且祥华建筑劳务公司不予认可，故对该《劳动合同书》的真实性无法核实；虽**提交了《现场用工花名册》、《周口市祥华建筑劳务有限公司劳务作业人员（含队长、班组长、农民工）考勤表》主张其工作地点为贵州XX道路及景观提升改造工程项目，但结合《居间协议》以及祥华建筑劳务公司在二审提交的**起诉案外人赵某的《民事起诉状》及贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初15494号民事调解书，以及**所主张在2018年7月—2020年10月期间祥华建筑劳务公司未向其发放劳动报酬的情形，均能体现**与祥华建筑劳务公司系在贵州XX道路及景观提升改造工程项目上存在承包关系的高度可能性。同时，上诉人**在一审中申请出庭的证人李某、彭某亦表示其二人均由**介绍做工，涉案工程系**承包。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”之规定，根据本案现有证据及客观事实，**与祥华建筑劳务公司之间存在承包关系具有高度可能性，**与祥华建筑劳务公司之间不符合劳动关系成立的条件，一审所作处理并无不当，本院予以维持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　宋　丹

审 判 员　　谌致华

审 判 员　　汤　萍

二〇二一年九月七日

法官助理　　石　敏

书 记 员　　岳雪倩