鄂托克旗建元洗煤有限责任公司、安阳万方钢板仓工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫05民终4164号

上诉人（原审被告）：鄂托克旗建元洗煤有限责任公司，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗盘井镇109国道南。

法定代表人：白建军，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：胡玉山，内蒙古棋盘律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安阳万方钢板仓工程有限公司，住所地：安阳市文峰区中华路万达写字楼**。

法定代表人：曹存良，职务：董事长。

委托诉讼代理人：高寒逸冰，河南鼎维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王笑宇，河南鼎维律师事务所律师。

上诉人鄂托克旗建元洗煤有限责任公司因与被上诉人安阳万方钢板仓工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院作出的（2021）豫0502民初1690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人鄂托克旗建元洗煤有限责任公司上诉请求:一、撤销安阳市文峰区人民法院(2021)豫0502民初1690号民事判决书，将案件发回重审。事实和理由:一、一审程序违法，表现有三处:1、被上诉人是依据双方2016年6月12日签订的“钢板仓承揽安装合同”向上诉人主张权利的,但一审法院查明事实除上述合同外,还依据双方于当年9月12日的另外一份合同内确定权利义务。根据不诉不理的民事诉讼基本原则,一审法院超越权限,程序违法。2、两份合同所涉纠纷不应在一个案件中审理，一审法院将两个独立的纠纷在一个案子中审理,违反了民事诉讼法的规定。3、该合同所涉纠纷应由上诉人所在地即内蒙古鄂托克旗人民法院管辖,一审法院对双方6月份合同纠纷无管辖权。二、实体判决错误。（一）9月份合同第五条约定:在施工完毕足额开具发票后,上诉人才向被上诉人支付18万元工程款的95%,但被上诉人是在一审判决后的2021年7月21日才向上诉人开具了发票。在一审判决前,并不具备上诉人向被上诉人支付该18万元或其中的95%的条件,更谈不上承担逾期付款违约金。(二)双方在案涉6月份合同第六条第一项中约定,在上诉人付款达到总工程款的70%时,被上诉人即应向上诉人按总额开具发票。上诉人已按照约定期间共计支付工程款3100000元。至工程竣工,上诉人已支付被上诉人合同总金额的84%,没有对被上诉人构成违约。而被上诉人欠上诉人17%的税率发票2450000元,11%的税率发票180000元,上述发票对应税款即达436300元。上诉人多次催促,被上诉人至判决前也未出具发票。一旦我公司将工程款向被上诉人支付,而被上诉人不向我方开具对应的发票,将给我方造成巨额税款损失和税务违规风险。故上诉人是为维护自己的合法权益，依据《合同法》的规定行使不安抗辩权,上诉人的在被上诉人开具发票前拒绝支付剩余工程款的行为，对被上诉人不构成违约。

被上诉人安阳万方钢板仓工程有限公司辩称，一、被答辩人在一审时收到法院的开庭传票，放弃开庭举证质证权利，现提出上诉，是对有限司法资源的浪费。二、一审法院不存在程序违法。1、上诉人在二审期间提出一审违反不诉不理原则，超越权限，显然在混淆视听。2、双方当事人签订两份合同是有传承的，本次诉讼就是一个法律关系，不存在两个法律关系和共同诉讼。3、被答辩人在二审提起管辖异议，显然没有法律依据。三、一审法院不存在实体判决错误。被答辩人的上诉理由是因为答辩人没有给其开具发票，所以拒付款项，其行使的是合同法的不安抗辩权，以上理由纯属混淆视听。被答辩人从签订合同开始，到履行合同过程中，一而再、再而三的违约拒付工程款，并且导致施工中断，施工队二次进场，以上给答辩人造成严重经济损失。在答辩人数年的催要工程款期间，被答辩人从未说过是因为发票问题拒付工程款，每次要账都是称没有钱、再等等，答辩人也委托律师向被答辩人发过催款律师函，被答辩人也没有说过给开具了发票就给钱，在一审法院判决后，被答辩人看到判决书中有30多万的违约金，才提出因为没有开票而拒付工程款，被答辩人的上诉状中也认可在判决后的2021年7月21日，答辩人将全部发票邮寄给了被答辩人，但至今被答辩人也没有支付答辩人一分钱工程款。四、一审法院判决被答辩人承担违约金，不足以弥补答辩人的经济损失。综上，一审法院判决并无不当，请求二审法院查明事实后，依法驳回上诉，维持原判。

被上诉人安阳万方钢板仓工程有限公司向一审法院起诉请求:1、判令被告立即支付工程欠款及质保金共计58万元，同时判令被告支付原告违约金35万元，并于立案后按照同期银行贷款利率支付利息至全部清偿为止；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年6月12日，原、被告签订承揽安装合同一份，合同约定原告为被告制作安装钢板仓3座，设备245万元，安装费105万元，合同总价350万元；合同第4条第2款约定，被告逾期付款时，每日按合同总价的千分之一支付违约金；合同第5条约定工程全部完工且验收合格后3日内，被告支付至合同总额的97%，余额3%作为质保金，12个月保质期满无质量问题一次付清。原告于2016年7月13日施工至2017年4月27日将钢板仓全部竣工，交由被告使用。2016年9月12日，原、被告双方签订施工承包一份，该合同约定被告将洗煤厂新增皮带廊钢结构工程委托原告施工，工期2016年9月15日至2016年9月30日，工程造价为18万元。现被告共计欠原告工程款39.6万元和质保金18.4万元。

一审法院认为，本案争议焦点为：被告是否应支付工程款和质保金共计58万元及违约金35万元。原、被告双方签订的承揽合同，系当事人的真实意思表示，合法有效，法院予以确认。原告按照承揽合同的约定完成了涉案工程，被告未按照合同约定支付工程款的行为已构成违约。原告要求被告支付工程款39.6万元及质保金18.4万元的诉请，事实清楚，证据充分，法院予以支持。关于原告要求被告支付违约金的诉请，根据双方2016年6月12日签订的合同第4条第2款约定，甲方逾期付款时，每日按合同总价的千分之一支付违约金，由于双方约定的违约金过高，法院确定违约金按照以下标准计算：其中工程款39.6万元的违约金从2017年5月1日起计算，质保金18.4万元的违约金从2018年4月28日起计算，均按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2020年8月19日，以工程款58万元为基数从2020年8月20日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算至本判决实际履行完毕之日止。被告鄂托克旗建元洗煤有限责任公司经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告鄂托克旗建元洗煤有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告安阳万方钢板仓工程有限公司工程款58万元及违约金（其中工程款39.6万元的违约金从2017年5月1日起计算，质保金18.4万元的违约金从2018年4月28日起计算，均按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2020年8月19日，以工程款58万元为基数从2020年8月20日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率四倍计算至本判决实际履行完毕之日止）；二、驳回原告安阳万方钢板仓工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13100元，减半收取6550元，由被告鄂托克旗建元洗煤有限责任公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交：1、税收完税证明一份，用于证明按照上诉人要求开具17%税收发票，被上诉人要多交32万元的滞纳金，一审法院判决上诉人承担违约金并不能完全弥补被上诉人的损失。2、施工日志两本，用于证明在被上诉人施工期间，上诉人多次超期支付工程款，本是应该85天的施工日期，因上诉人逾期付款导致实际施工长达164天，造成公司将近18万元的各项费用的损失。上诉人认为，对证据一的真实性无异议，但与上诉人无关，收取滞纳金的原因是因为被上诉人自身未在合同约定的期间开具发票所致，责任应自担。对证据二真实性无异议，但证明目的与本案没有关联性，不应被采信。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案为承揽合同纠纷，安阳万方钢板仓工程有限公司作为承揽人，其主要合同义务在于完成施工，鄂托克旗建元洗煤有限责任公司作为定作方，其主要合同义务在于支付工程款，施工和支付工程款构成对等义务，开具发票的义务是收款方的法定附随义务，与支付工程款是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系，安阳万方钢板仓工程有限公司已完成涉案设备的制作安装，鄂托克旗建元洗煤有限责任公司以安阳万方钢板仓工程有限公司未及时开具发票作为拒绝支付剩余工程款的抗辩理由不能成立，鄂托克旗建元洗煤有限责任公司未及时支付工程款，构成违约，应承担剩余工程款及相应违约金的支付责任。关于鄂托克旗建元洗煤有限责任公司提出的因安阳万方钢板仓工程有限公司对涉案设备设计存在问题致使设备不能使用的意见，因其未提供证据予以证明，安阳万方钢板仓工程有限公司也不予认可，故本院不予支持。关于程序性问题，经查，一审程序并无不当，故对鄂托克旗建元洗煤有限责任公司作提出的一审程序违法的意见，本院不予支持。

综上所述，上诉人鄂托克旗建元洗煤有限责任公司作的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13100元，由上诉人鄂托克旗建元洗煤有限责任公司作负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦现华

审判员　　赵锐平

审判员　　刘永刚

二〇二一年十月十八日

书记员　　张　朋