某某教育体育局与某某、某某功等建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

河南省新乡市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）豫07民再85号 再审申请人（一审被告）：***教育体育局，住所地：河南省***振兴路东段。 法定代表人：***，系该局书记。 委托诉讼代理人：***，系该局工作人员。 委托诉讼代理人：范好学，河南黄池律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1974年9月20日出生，汉族，住河南省***。 委托诉讼代理人：**闯，河南千知鼎律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**功，男，1975年9月9日出生，汉族，住河南省***。 被申请人（一审被告）：河南朝众建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市采桑镇人民政府院内东三楼。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，浙江泰杭（海口）律师事务所律师。 一审第三人、二审上诉人：**，男，1987年5月7日出生，汉族，住河南省***。 委托诉讼代理人：***，河南御典律师事务所律师。 再审申请人***教育体育局（以下简称***教体局）因与被申请人***、**功、河南朝众建筑工程有限公司（以下简称朝众公司）及一审第三人、二审上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2022）豫07民终4205号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2023年3月14日作出（2022）豫民申10892号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 ***教体局申请再审称，（一）二审判决认定事实证据不足。1、二审判决认定案涉工程经第三方审计为1556.156742万元证据不足。2020年10月14日，***教体局与朝众公司通过中誉恒信工程咨询有限公司（以下简称中誉公司）进行了工程造价，工程结算金额为1556.156742万元。***教体局不服该工程造价数额，2021年5月11日委托***审计局对该工程项目工程造价进行审计。2022年11月17日***审计局出具审计报告，案涉工程项目工程审定金额为1377.826293万元。***教体局已支付朝众公司1267.364886万元，下欠110.461407万元。2022年12月5日中誉公司撤销了***××学校××段的工程款审核报告。故二审判决认定***教体局仍下欠朝众公司工程款288.791856万元，证据不足。2、二审判决认为***教体局在下欠288.7918万元范围内对***、**功承担支付责任错误。根据***教体局与朝众公司签订的《建设施工合同》第15条约定，预备工程价款结案金额的4％（5％以下）作为第三方审计的预审金，审计结果作为工程的最终结实依据。2022年12月5日中誉公司撤销了涉案项目四个标段的工程款审核报告，故生效判决判令***教体局在欠付288.791856万元范围内对***、**功承担支付责任是错误的。（二）原审程序违法。**借用朝众公司资质中标违法承揽工程，转包卖包。二审判决判令***教体局对***、**功承担支付责任不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定。根据合同的相对性原则，***、**功与***教体局没有法律上的权利义务关系，***教体局不是本案适格被告，原审把***教体局作为被告进行审理并判决，程序违法。（三）一审判决适用法律错误。案涉合同发生于《中华人民共和国民法典》实施以前，一审适用《中华人民共和国民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定明显错误。 ***辩称，应驳回再审申请人的再审请求，理由如下：1、***教育局提交的再审材料不具备民事证据三性，更不符合民事再审证据要求，无法作为定案依据，不应采信。2、***审计局根本就没有对一标段的工程结算进行政府审计，而是将一标段的工程结算全部交由其另行委托的第三方公司。该行为违反《审计法》禁止性规定，故《封审报告》和《审计决定书》无合法性。3、***审计局认定一标段没有违规签字、虚报行为，即中誉公司依据真实的工程价款结算依据出具中誉恒信（2020）375号报告认定一标段工程价款15561567.42元。4、在一标段施工中，发、承包人调增建材价格，故中誉公司认定的结算价高于一标段的财政预算价和合同价是非常正常的、是符合常情常理的。5、封审报告从头到尾均不显示其另行委托的第三方公司的名称、审计资质、审计日期、审计依据等基本细节，故本案中是否存在第三方公司存疑，第三方公司是否有资质从事一标段审计等诸多事项均存疑。6、假设***审计局另行委托的第三方进行了审计，第三方公司的审计金额竟比***财政预算金额还低了615.759325万元，该金额显然是未考虑施工建材价格调增的影响，显然是不正常、不客观的。7、中誉公司的撤销声明不是中誉公司真实意思表示，不撤销恰恰是中誉公司的真实意思。8、撤销声明是中誉公司基于委托审计合同权利义务终止的撤销，依据合同相对性，撤销声明仅影响委托审计合同主体***教育局和中誉公司，而不影响建设工程合同主体***教育局和朝众公司的诉前结算协议。9、经***审计局认定，一标段不存在民事法律行为可撤销的事由，诉争至今中誉公司和***教育局也均未提出中誉恒信（2020）375号报告存在可撤销事由的主张。10、中誉公司和***教育局基于合同相对性在两审终审后终止委托审计合同，无法起到变动一标段的发、承包人在诉前达成结算协议的效力，且该协议的签订依据是真实的、有效的，协议的签订行为也是多方真实的意思表示，按照《建工司法解释一》第三十条之规定，中誉恒信（2020）375号报告仍对***教育局和***、**功具有法律约束力。 朝众公司辩称，1、该案在一审判决书后***教体局没有上诉，**上诉后,二审法院维持一审判决,没有增加***教体局任何的责任。故***教体局在一审判决后没有上诉的情况下,无权再申请再审，否则有违两审终审制的基本原则，对此最高院的（2016）最高法院民申2505号裁定书中有明确的记载。2、答辩人与**之间的结算价款方式为由**等工地人员直接向教育体育局报工程量，并向***教体局沟通催要工程款，***教体局审批后拨款，款到答辨人账上后，答辨人根据与**的合同在扣除管理费后结转给**，***教体局不来款不支付，**与***等具体如何算账答辨人不知情。3、一审判决答辩人不应该承担支付义务，作为原告的***、**功及再审申请人没有上诉，是对一审判决的认可，二审中也未审理此项内容，此次再审也与答辩人无关。 **述称，1、申请人提交的审计决定书和审计报告属于政府对财政支出的财政监督属于行政行为，其效力高于民间审计部门的审计。2、中誉恒信公司已经明确撤销之前的审计报告，且在声明中明确表明是否存在虚假签证进一步核实以及对造价审核理解不同。鉴于原一、二审认定工程造价的依据被撤销，本着实事求是原则，请法院重新审查。另依据原审认定的***、**功和**存在的转包关系，基于合同相对性原则，***、**功诉请的工程款应当在扣除8%的管理费及9%的税费予以结算而非按照朝众公司和封丘教体局结算的数据进行结算，另据**在一审、二审中称，***、**功及**系合伙关系，**收取固定的收益，其他和**无关，所以原一审、二审判决认定事实不清楚，据以认定的事实和金额没有事实和法律依据，请求法院依法撤销原一审、二审判决，改判**不承担支付责任或将本案发还重审。 本院再审认为，原审认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销本院（2022）豫07民终4205号民事判决及河南省***人民法院（2022）豫0727民初1633号民事判决； 二、本案发回河南省***人民法院重审。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月十三日 法官助理　*** 书 记 员　冯　媛