***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫08民终1129号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年4月19日出生，汉族，住河南省内黄县。

委托诉讼代理人：董辉，河南嵩华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年10月19日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。

被上诉人（原审被告）：余劲松，男，1976年1月6日出生，汉族，住河南省郑州市惠济区。

委托诉讼代理人：王永振，河南荟智源策律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南陆宇建筑工程有限公司，住所地：河南省郑州市惠济区花园路开元路如意花园2号楼1单元1101室。

法定代表人：刘金红，总经理。

被上诉人（原审被告）：河南大成建设劳务有限公司，住所地：河南省林州市城郊乡付水洼村委会院内。

法定代表人：翟百青，经理。

委托诉讼代理人：贾天金，河南国基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王瑞敏，河南国基律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：平煤神马建工集团有限公司，住所地：河南省平顶山市卫东区建设路东段南4号院（移动公司办公楼西200米）。

法定代表人：李勤山，董事长。

委托诉讼代理人：杨云龙，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、余劲松、河南陆宇建筑工程有限公司（以下简称陆宇建筑公司）、河南大成建设劳务有限公司（以下简称大成劳务公司）、平煤神马建工集团有限公司（以下简称平煤神马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初3725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定的“余劲松工作人员制作的2019年1月31日的《情况说明》，双方对其真实性均无异议，便视为双方进行了结算”，是认定事实错误。首先，该《情况说明》并非2019年1月31日制作的，该材料上并没有日期。该《情况说明》是陆宇建筑公司工作人员用手机拍照发给大成劳务公司王玉增，王玉增然后转发给上诉人***的。涉案的证据日期为2019年1月31日的材料仅有李**飞书写的关于***焦作资料的看法，由此可知原审判决认定事实错误。其次，该《情况说明》仅是被上诉人余劲松工作人员出具的一张打印件，上面也没有上诉人***的签字，怎能就视为双方进行了结算。即使双方对真实性予以认可，仅能证明上诉人认为该情况说明这个材料纸质的是真实的，但并不能证明上诉人对里面所记载的全部内容均予以认可。若上诉人认可上面记载的事实，也不可能会到法院起诉。二、原审判决认定上诉人原审提交的证据2不予采信，是认定事实错误。上诉人原审提交的证据2，均是在焦作平煤项目部3#楼零星工程施工过程中实际工程量以及工程款的计算依据，有证据3、4以及上诉人和程某的简明施工协议、补充协议、结算证明、收据、结清证明、程某证人证言等证据证明上诉人承包了焦作城际花园3#楼的工程，在该项目上进行了施工，程某在上诉人承包的焦作城际花园3#楼工程的从事后台作业施工，负责从地下室至层顶机房等所有后台工作。上诉人证据确实充分，诉求有事实和法律依据，应予以支持。三、原审判决在认定的事实中已认定“2016年1月25日，张宝悦、向泽金向原告出具情况说明……存在约2000㎡半成品及零星未施工面积当时未进入整体未施工面积……机房顶：砌体：5738m3，砼9.96m3，内粉644m3。地下室：砌体80.33m3，砼30.43m3，内粉790.3m3，3.楼梯蒋富承工程款22400元应由***支付，工程量已计算在楼梯工程量内”，但在该院认为中却未体现该部分工程量的工程款，相互矛盾。该部分工程款系原告实际施工并有被上诉人工作人员向泽金、张宝悦签字，故该部分工程款应计算在内。四、关于“在（2020)豫0802民初304号案件中，原告主张其工程总价款为910954元，在原审审理过程中，原告主张其工程总价款为1033502.90元，原告要求五被告支付其工程款为520169.9元,而非其诉讼请求中的375093.72元”，这一事实说明如下：上诉人先行起诉后撤诉。后又申请对工程造价进行鉴定，此后于2020年10月12日接到原审法官书记员的电话让上诉人去找法官一趟。上诉人于2020年10月14日见到了承办法官，法官给上诉人讲余劲松等被告不提供原件，也不提供图纸，你这个案件不用鉴定了。因上诉人的律师不在场，上诉人初中毕业，学历较低，对诉讼没有经验，然后上诉人就拿着原来的起诉状复印一下，并签字按指印交到了立案庭，诉状中的其他内容并没有修改。上次起诉状中的375093.72元是按照2016年1月25日，张宝悦、向泽金向原告出具情况说明结合合同约定计算的。因该部分系零星工程，施工比较复杂，工作量较大，上诉人在第二次起诉开庭时认为该部分工程款按定额进行决算比较合理。上诉人原审提供的有（2000㎡半成品及零星工程费用汇总表）和《河南省建筑工程标准定额站文件》予以佐证。所以计算得出剩余未支付工程款为520169.9元，与第一次起诉时的不一致。五、原审判决认定的“向泽金、张宝悦离职后，出具的三张零工合计62520元”系认定事实错误，根据上诉人一审提交的分项工程计算单及向泽金在2016年元月26日所写的说明等证据，可以证实当时向泽金、张宝悦并未离职。该部分工程款也应计算在内。一层内墙粉刷依据有：分项工程计算单20160126001，第五条砌体含一层砌体、炮楼及地下室；分项工程计算单20160126002第一条1-33层内墙粉刷；分项工程计算单2015111303第一条内粉维修大工151，备注2-30层内粉维修中三号楼一层不用维修，可以充分证明三号楼一层内墙粉刷也是由上诉人施工的。该部分工程款也应计算在内。至于签字日期为2015年1月25日的用工明细、2015年1月26日的分项工程结算单，这些分项工程结算单的编号均为2016开头的，也就是2016年制作的，2015年1月上诉人还没有承包涉案工程，也不可能出具结算单，均是向泽金故意为之。六、原件上诉人在结算时早已交给被上诉人余劲松，法院应要求被上诉人提供。在原审庭审过程中，被上诉人余劲松前后陈述矛盾，毫无诚信可言，上诉人诚信诉讼，若上诉人有意造假为何不在空白签单上填上工程量，被上诉人余劲松恶意拖欠工程款。上诉人提供的复印件证据与其他证据之间能够相互印证，被上诉人各方应当按照原告实际施工的工程量对产生的相应工程款予以计算，并据此向上诉人支付工程款及相应的利息。

余劲松辩称，一、本案一审判决驳回***的诉讼请求是正确的，余劲松已不拖欠***任何款项，但是一审认定的事实有部分存在错误。本案中***对于其主张的工程款，有责任提供证据予以证明，但***提交的大部分关于工程款结算的证据均系复印件，一审以证据不足驳回其诉讼请求是正确的。二、一审判决中对于***提交的部分证据认定有误，从而导致相关的事实认定错误。***提交工程量的证据主要为证据三，***提交的证据三，除单项工程结算单分项工程结算单位均系复印件，对于复印件的认定应当以对方当事人的认可或者其他证据佐证的情况下才能认定为事实。特别是***提交的2016年1月25日张宝悦、向泽金出具的情况说明的复印件，在***没有提供任何其他证据对于其中的工程量予以佐证的情况下，一审判决不用认定该复印件为真实的。但是一审法院仅凭单项工程结算单与郝建兴于2016年1月29日的签单与被告制作的情况说明相互印证，单凭这一点一审就认定***提交的证据三中全部复印件为真实的，该认定是错误的。另外在一审判决第八页第二段关于2015年1月25日，被告余劲松的工作人员张宝悦、向泽金与原告确认焦作城际花园内粉维修用工明细，大工115工，小工74工，这一事实认定明显错误，因为在一审已经认定***于2015年3月份组织人员进行施工，并于2015年6月3日与余劲松的工作人员向泽金签订承包合同，但一审却把2015年1月25日张宝悦向泽金出具的复印件予以认定了。三、本案系工程款纠纷，***应当提供完整的证据原件证明工程量，***提供的关于工程量的证据应当对方人员签字确认和认可。现本案中***提交的证据大部分系复印件或其单方制作，对方也不认可，故***提交的证据不能证明余劲松拖欠工程款的事实。另外，从***一审提交的证据材料可以看出***一审中提交了24张工程结算材料中的部分原件，***在一审中一直向法院表述其所谓的24张工程结算材料原件已交给余劲松，但是为什么***在一审中仅将其他的证明工程量的材料交给余劲松，未将单项结算单、分项结算单原件交给余劲松，所以***的陈述与事实不符，综上请求贵院维持原判。

被上诉人大成劳务公司辩称，一审的判决正确，应予维持，上诉人***要求大成劳务公司承担支付工程款没有事实与法律依据，应当予以驳回。理由：一、大成劳务公司与***之间无任何的合同关系，大成劳务公司不是向其支付工程劳务款的责任主体，上诉人亦没有证据证明大成劳务公司负有向其支付工程款的义务。二、因被上诉人大成劳务公司与上诉人之间无任何的合同关系，对上诉人是否施工以及施工的具体情况不了解，故对上诉人在上诉状中运用大量的篇幅对其一审中所提供的证据进行说明的事实及理由部分，上诉人不发表意见。三、大成劳务公司与本案其他当事人之间的法律关系。（1）与被上诉人***是大成劳务公司的项目承包人；（2）被上诉人余劲松是大成劳务公司项目承包人的担保人；（3）被上诉人陆宇建筑公司，该公司与大成劳务公司之间没有任何的合同关系，不存在上诉人在一审中所称的被上诉人陆宇公司挂靠大成劳务公司施工的问题；（4）被上诉人平煤神马建工集团有限公司与大成劳务公司系总、分包的关系。四、大成劳务公司与被上诉人平煤神马公司结算情况，双方于2018年2月8日最终确定焦作城际花园3号楼项目结算价格为1221万元，大成劳务公司累计向平煤神马集团开具发票金额为1221万元，与最终的结算价格一致。结算、开票等相关的手续完成后，平煤神马集团自2018年2月9日至今，先后共向大成劳务公司付款三次。（1）2018年2月27日，平煤神马集团向大成劳务公司等多家供应商共支付承兑汇票一张，金额500万元，其中大成劳务公司应得20万元，由平煤神马集团安排企业贴现并扣除贴现费用后，由其安排的贴现企业于2018年3月12日转入大成劳务公司账户189000元。（2）2018年10月14日，平煤神马集团向大成劳务公司等多家供应商共支付承兑汇票一张，金额100万元，其中大成劳务公司应得30万元。同样由其安排的企业贴现并扣除贴现费用后于2018年11月17日转入大成劳务公司账户288900元。（3）2019年2月1日，平煤神马集团向大成劳务公司银行账户转账25万元。上述三次累计付款75万元（其中银行承兑汇票票面金额50万元），截至目前，平煤神马集团累计支付给大成劳务公司工程款12130378元，尚欠79622元至今未予支付。五、大成劳务公司与被上诉人***结算情况，大成劳务公司累计收到平煤神马集团焦作城际花园3号楼项目工程款12130378元，根据项目承包人提供的人工工资、材料费、租赁费等资料共计12116824.8元，与***及其委托人结算并支付到位。六、大成劳务公司与被上诉人余劲松结算情况，与余劲松无结算情况。综上所述，大成劳务公司与上诉人***之间无任何的关系，***无权起诉，应当驳回其对大成劳务公司起诉及上诉。

被上诉人平煤神马公司辩称，我方在焦作城际花园3号楼工程施工过程中只与大成劳务公司签订劳务合同，并且于2018年2月9日结算完毕工程款付清。上诉人***起诉我公司没有任何根据，希望撤回对我方的上诉。

被上诉人***、陆宇建筑公司未出庭，没有发表意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款375093.72元及利息71557.25元（按中国人民银行同期贷款利率标准，自2016年1月27日起暂计算至2019年11月28日，最终计算至被告实际全部清偿之日止），共计446650.97元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：涉案焦作市解放区南水北调城际铁路居民安置小区（城际花园），由被告平煤神马公司承建。被告***、余劲松借用被告大成劳务公司与平煤神马公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，被告***、余劲松将部分零星工程交于原告施工，原告***于2015年3月份，组织人员进行施工，后被告余劲松的工作人员向泽金于2015年6月3日与原告签订《焦作平煤项目部3#楼零星工程承包合同》，该合同约定工程名称为：焦作市解放区南水北调城际铁路居民安置小区（城际花园）3#楼，工程规模约3万平方米，劳务分包范围为：（1）一层及地下室砌体作业（2）施工洞口及电梯口体及粉刷作业（3）楼梯间墙体粉刷、楼梯间内墙粉刷、一层内粉、地下室内粉（4）楼梯跑步施工作业（5）门口包口（6）楼层内剩余内粉作业（7）楼梯间内墙粉刷（8）屋面作业（9）门厅除破除外的所有施工作业（10）一层及地下室地面（11）现场施工临水、临电、机械维修由乙方负责，甲方给予乙方1500元每月费用，共3个月，合计4500元（12）乙方每天上报出勤人数，甲方管理人员签字后给乙方保留（13）乙方不负责进场前的工程维修工作，如需乙方维修，按照大工210元每天，小工150元每天按照实际用工进行结算；关于合同价款确定，本工程的合同价款采用固定的分项工程综合单价合同，指按分项工程内容确定的劳务单价，工程量按河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）定额计算规则结算，已标价工程量清单见附件一。关于支付方式：内粉、砌体、地面、楼梯、屋面、门厅均单独结算。即全部分项工程完成后即按照流程进行结算，支付至全部工程量的80％。砌体待粉刷完成后，支付至90％，其他工程待维修及验收合格后支付至95％。其余款项待工程交工后一月内付清。关于各施工工作的综合单价，1.砌体，综合单价210（100mm、200mm墙综合价）；2.构造柱、圈梁、过梁二次结构构件，综合单价730；3.压顶、卫生间坎墩、止水带等其他砼构件，综合单价730元；4.水泥砂浆楼地面，单价12元（包含所有厚度，不磨光11，自然平磨光13）；5.混凝土楼地面，综合单价12元（包含所有厚度）；6.地下室混凝土地面垫层综合单价12元（包含所有厚度、韩钢丝网及排水沟）；7．内墙抹灰综合单价17.5元（含满挂钢丝网片、喷浆、因赶工期费用增加每平方1.5元）；8.地面清理，综合单价1.6元；9．屋面，综合单价32元（防水施工工程及面砖除外）；10.门口，综合单价60元；11.楼梯踏步，每层1800元。2015年11月13日被告余劲松的项目经理向泽金向原告出具单项工作结算单三份（编号20151113001、20151113002、20151113003）；2015年1月25日向泽金与原告确认焦作城际花园杂工明细一份，大工23个，小工18个。同日，张宝悦也在该杂工明细上签字。2016年1月29日被告余劲松的项目经理郝建兴向原告出具单项工程量确认单一份，载明：1.屋面工程量865.32㎡，单价未定，2.内粉［（2480㎡／层-172楼梯间）×3层（31-33层）］=6924㎡；3.机房内粉437㎡；4.楼梯踏步34层，5.地方清理2-33层，659㎡／层。2016年1月26日向泽金向原告出具分项工程结算单（20160126001、20160126002、20160126003、20160126004）4份及说明1份，该说明载明：公司编号为20160126001、20160126002、20160126003，由于工程量审核倒置，故而由向泽金先签字，而后由公司增加工程具体用量及单价，所有量价以公司内部预算部签字后即可生效，以防止错，20160126004不填写工作内容。

2015年1月25日，被告余劲松的工作人员张宝悦、向泽金与原告确认焦作城际花园内粉维修用工明细，大工115工，小工74工。

2016年1月25日，张宝悦、向泽金向原告出具情况说明一份，载明：1.内粉施工前，公司审核相关工程量时，当时只考虑相关未施工面积：11296㎡。其中存在约2000㎡半成品及零星未施工面积当时未进入整体未施工面积，但是确实为***班组施工所为，为其进行施工，望公司予以审核。2.地下室相关工作系***班组施工（其中有未完成工程量由郝经理确定），屋面炮楼内部砌体及砼浇筑为***施工，具体工程量由公司审核确定。现将其申报相关工程量上报，望公司予以审核。机房顶：砌体：5738m3，砼9.96m3，内粉644㎡。地下室：砌体80.33m3，砼30.43m3，内粉790.3m3，3.楼梯蒋富承工程款22400元应由***支付，工程量已计算在楼梯工程量内。

2016年1月26日向泽金、张宝悦与原告确认城际花园门厅用工：大工28.5工，小工50.5工。原告为与被告余劲松进行对账结算，向其提交包含上述工程量确认单及向泽金、张宝悦、郝建兴出具的相关说明等材料共计24张，被告余劲松的工作人员李**飞于2019年1月31日出具看法一份和情况说明一份。该情况说明载明：***在我项目施工无异议的合计298301.2元，存在疑问的合计203868.34元，向泽金、张宝悦离职后向***又找到二人确认的三张零工合计62520元，我方已付款598333元，就是把有疑问的也全当无异议，把***找向泽金、张宝悦确认的三张杂工也全算成无疑问项，可得***在本项目的剩余款项为298301.2元＋203868.34＋62520-598333=33643.46元，已超支。后附附件共24张，均为原***来我处对账时提供。原告就剩余工程款向五被告主张无果后，为维护自己的权益，向法院提起诉讼，形成本案纠纷。在审理过程中，原告自认被告余劲松向原告支付工程款513333元。在（2020）豫0802民初304号案件中，原告主张其工程总价款为910954元，在此次审理过程中，原告主张其工程总价款为1033502.90元，原告要求五被告支付其工程款为520169.9元，而非其诉讼请求中的375093.72元。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。为了切实保证建筑工程质量，维护人民群众生命健康及财产安全，国家对从事建筑工程施工的企业单位的资质有着严格且明确的要求。而本案中，被告***、余劲松在并不具备从事本案所涉工程劳务作业所需的法定资质的情况下，借用被告大成劳务公司的资质与被告平煤神马公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，被告余劲松又与没有资质的原告签订《焦作平煤项目部3#楼零星工程承包合同》，故按照法律规定，双方所签订的涉案《焦作平煤项目部3#楼零星工程承包合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

关于***所提出的各项诉讼请求。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，原告***所施工的为零星工程，经被告的工作人员郝建兴、向泽金、张宝悦的签字确认，能够确认原告所施工的部分工程量，但其施工的工程量被告余劲松并不认可。被告余劲松工作人员制作的2019年1月31日的《情况说明》，该《情况说明》双方对其真实性均无异议，且形成时间在后，是原告提交相应单据，经对账后由被告余劲松的工作人员制作。被告余劲松向原告出具后，应视为双方进行结算。根据情况说明的记载，对其工程量的认定，***无异议的工程款合计298301.2元，存在疑问的工程款合计203868.34元，向泽金、张宝悦离职后向***确认的三张零工合计62520元，被告余劲松主张其已付款598333元，已经付超33643.46元。该《情况说明》能够证明被告余劲松已向原告支付了工程款，被告余劲松已经完成了支付义务。关于原告主张其中存在约2000㎡半成品及零星未施工面积当时未进入整体未施工面积。原告证据不足，不能证明其证据指向，法院不予支持。原告与被告之间关于工程量存在争议。在审理过程中，原告主张其工程总价款为910954元，后原告主张其工程总价款为1033502.90元。根据原告提交的证据，不能证明其工程量，及相应的工程价款，且原告***的诉讼请求在起诉时为要求五被告支付375093.72元，在审理过程中变更为五被告支付其工程价款520169.9元又缺乏相应的计算依据，原告应承担举证不能的法律后果。法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费减半收取计4000元，由原告***负担。

本院二审期间，上诉人***为证明其主张，向本院提交证人程某当庭证言，证明涉案工地的零星工程是其承包的，所有后台供灰供料都是证人供给的，涉及的是2层至30层2000多平米的维修零星工程面积，但是向泽金仅给其认定2000平方，实际上是2000多平方，至于2000平方之外部分，程某具体测量，程某知道。经质证，被上诉人余劲松称，证人证言不能达到上诉人的证明目的。证人是上诉人的分包人，迄今为止上诉人仍欠证人款项，存在利害关系，不应采信。被上诉人大成劳务公司称，大成劳务公司与上诉人、证人均没有任何关系，对施工量等不清楚，不发表意见。被上诉人平煤神马公司称，上诉人提供的证人证言与我方无关，不发表意见。本院对证据分析认定如下：证人与***存在利害关系，该证据不影响本案工程价款结算的事实，本院不予确认。

本院二审查明的案件事实与一审相同。

本院认为，就本案证据而言，从《情况说明》载明：后附：附件24张，均为原***来我处对账时提供等字样可知，余劲松工作人员制作的《情况说明》形成在后，至于情况说明具体时间为2019年1月31日与否，不影响本案事实认定。结合《情况说明》的形成过程，原审确认《情况说明》视为双方进行结算，并无不当。该《情况说明》能够证明余劲松已经不拖欠***工程款，因此，原审以***举证不能为由，驳回其诉讼请求，符合法律规定。***原审提供的证据2系其本人出具，没有余劲松等人签字，原审不予确认正确。至于***上诉称存在约2000㎡半成品及零星未施工面积应当计入整体施工面积，***的该项上诉意见源于2016年1月25日张宝悦、向泽金出具的《情况说明》，上述《情况说明》已被此后的《情况说明》所涵盖，本院对该项上诉理由不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8000元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘军审判员余同云审判员毕蕾

二〇二一年四月二十二日

书记员　王　　　　　向　　　　　静