河南大成建设劳务有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫07民终4735号

上诉人（原审被告）：河南大成建设劳务有限公司,住所地：林州市城郊乡付水洼村委会院内。

法定代表人：翟百青,总经理

委托诉讼代理人：贾天金、吕金正，河南国基律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年3月14日出生，汉族，住河南省封丘县。

委托诉讼代理人：刘国平、于海沙，河南良承律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：马冬冬，男，1987年12月4日出生，回族，住河南省开封市祥符区。

被上诉人（原审被告）：郑州一建集团有限公司，住所地：郑州市郑东新区龙子湖智慧岛尚贤街**。

法定代表人：段利民，董事长兼总经理

原审被告：新乡市凤湖工程建设有限公司，住所地：新乡市平原示范区瑞和小区综合**楼。

法定代表人：许宴朋，执行董事兼总经理

委托诉讼代理人：马瑞，系新乡平原示范区投资集团有限公司法务，凤湖工程公司为投资集团的子公司。

原审被告：焦利伟，男，1990年12月28日出生，汉族，住河南省开封县。

原审被告：侯东斌，男，1991年7月23日出生，汉族，住河南省延津县。

上诉人河南大成建设劳务有限公司（以下简称大成公司）因与被上诉人***、马冬冬、郑州一建集团有限公司（以下简称一建公司）及原审被告新乡市凤湖工程建设有限公司（以下简称凤湖公司）、侯东斌、焦利伟建设工程施工合同纠纷一案，不符合河南省原阳县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫0725民初1569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大成公司委托诉讼代理人吕金正，被上诉人***委托诉讼代理人刘国平、于海沙，原审被告凤湖公司委托诉讼代理人马瑞到庭参加诉讼。被上诉人马冬冬、一建公司，原审被告焦利伟、原审被告侯东斌经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。

大成公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项或改判第二项为：“一建公司对马冬冬所欠工程款承担连带支付责任。”二、依法判令二审诉讼费由被上诉人***、马冬冬、一建公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人大成公司不存在违法分包的情形，更未违反任何法律法规的强制性规定。2、上诉人大成公司已经支付全款项，一审判决不予以认可属错误认定。二、一审判决偏离事实严重，一建公司应与马冬冬共同承担责任。三、一审判决突破合同相对性原则，判令上诉人马冬冬对工程款承担责任，属于法律适用错误。1、上诉人大成公司从未与***签订合同，甚至于***介于工程的时间比上诉人大成公司还早。2、一审判决判令上诉人大成公司承担月息2分，缺乏事实和法律依据。

***辩称：一、一审判决大成公司承担连带责任是正确的，原审认定事实正确。大成公司的上诉不成立。二、大成公司是该工程的劳务分包单位，马冬冬是大成公司在该项目部的实际负责人及项目经理。马冬冬的签字行为是履行大成公司的职务行为,***有理由认为其代表的是大成公司。马冬冬是挂靠大成公司的资质，以大成公司的名义承揽工程并进行了实际施工，也是实际施工人，无论是表见代理还是挂靠借用资质，大成公司均应承担责任。三、是大成公司没有向***付清款项，尚欠***222350元未付，***承包工地上的顶管完成施工后，大成公司以及马冬冬、焦利伟、侯东斌均没有按约定结清劳务费，其应当承担连带责任。四、该工程开始是一建公司施工的，之后变更为凤湖公司。一建公司及凤湖公司作为施工单位，对施工全过程具有监管责任，其监管不当导致拖欠农民工工资，亦应承担连带责任。

一建公司及侯东斌庭后提交答辩意见：上诉人大成公司诉讼请求一建公司承担连带责任，严重偏离事实，该项目并非一建公司承接，马冬冬更不是一建公司工作人员。

***向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令马冬冬、焦利伟、侯东斌共同支付***工程款222350元及利息（利息以222350元为基数，自2018年11月1日起计算至实际偿还之日止，按月息2分计算）。2、请求判令凤湖公司、一建公司、大成公司对上述工程款及利息承担连带支付责任。3、一审诉讼费、保全费等相关费用由凤湖公司、一建公司、大成公司、马冬冬、焦利伟、侯东斌承担。

一审法院认定事实：2018年5月22日马冬冬与***签订《平原新区华山路电力顶管施工协议》，由***承包平原新区华山路电力顶管的施工。2018年6月15日，大成公司与凤湖公司签订了《新乡平原新区华山路电力管沟工程（平原大道-长江大道）劳务合同》，凤湖公司为工程发包人，大成公司为劳务承包人，约定承包范围为图纸和工程量清单范围内劳务施工及质保期内保修。大成公司为加强对项目工程的管理，项目由马冬冬全面负责，包括支付工程款、工人工资等。该合同所涉工程与***与马冬冬所签订的协议所涉工程属于同一工程，该工程由凤湖公司发包给大成公司，大成公司又分包给马冬冬，马冬冬与***签订的《平原新区华山路电力顶管施工协议》与焦利伟、马冬冬以华山路项目部名义为***出具的工程量结算单证明***是实际施工人。施工结束后经结算，马冬冬与焦利伟以华山路项目部名义向***出具工程量结算单，剩余222350元工程款未向***支付。

一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。大成公司将案涉工程分包给不具备建筑工程施工资质的马冬冬进行施工，该合同违反法律法规的禁止性规定，应为无效；且马冬冬又将部分工程分包给同样不具备施工资质的***，双方签订的协议同样违反法律法规的禁止性规定，应为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收，且经凤湖公司与大成公司最终结算，认定案涉工程结算价款为2108177.75元，凤湖公司已向大成公司支付了工程款2044932.42元，已经履行了结算支付义务。关于***诉请凤湖公司在欠付工程价款范围内对其承担连带支付责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“……。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，发包人凤湖公司欠付金额为案涉项目工程结算价格扣除3%的质量保证金再减去已支付工程款，即0元{【2108177.75元×（1-3%）】-2044932.42元}，故凤湖公司对本案所欠工程款不承担责任。关于***诉请大成公司在欠付工程价款范围内对其承担连带支付责任问题，因大成公司未能提供有效证据证明其已经与马冬冬完成案涉工程款的结算且已履行了支付义务，故依照上述规定，大成公司对本案所涉工程款承担连带责任。关于***诉请焦利伟向其承担工程款的支付责任问题，***提供的证据《平原新区华山路电力顶管施工协议》是***与马冬冬签订的，表明案涉工程实际负责人为马冬冬，焦利伟并未在该协议上签字，工程量结算单只是华山路项目部为***出具的结算证明，该结算单并不能证明焦利伟与马冬冬是合伙关系，故***要求焦利伟承担支付责任的诉讼请求本一审法院不予支持。因***未能提供证据证明一建公司与侯东斌与案涉工程存在关联，对其要求一建公司、侯东斌承担支付责任的诉讼请求不予支持。关于***诉请要求马冬冬、焦利伟、侯东斌支付欠付工程款利息（利息以222350元为基数，自2018年11月1日起计算至实际偿还之日止，按月息2分计算），***与马冬冬所签订的协议第五条第四款第四项特别条款对此进行了约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。故对该项诉请一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、马冬冬于判决生效后十五日内支付***工程款222350元（利息以222350元为基数，自2018年11月1日起计算至实际偿还之日止，按月息2分计算）；二、大成公司对上述工程款承担连带支付责任；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4635.25元，减半收取2317.62，由马冬冬负担。

二审中，大成公司提供证据：一份2019年12月9日由一建公司与马冬冬签订的结清证明。

***质证意见：第一，该份证据不属于二审的新证据，不能作为二审的有效证据使用。第二，对该证据的真实性和证明目的不认可。首先是复印件，并且也没有一建公司的盖章。第三，该结清证明与本案没有关联性。结清证明的内容是指马冬冬在外面的欠款和借款。而本案是马冬冬以大成公司的名义与***签订的一个顶管施工协议，并且大成公司上诉称马冬冬是大成公司的负责人，因此该证明与本案没有关联性。

凤湖公司质证意见：与凤湖公司无关，不发表意见。

一建公司及侯东斌庭后提交质证意见：该证据充分证明了马冬冬借用大成公司资金进行施工，一建公司是发包方和大成公司分包方之间的关系。马冬冬与一建公司无关，应驳回大成公司的诉讼请求。

本院认为：大成公司提交的证据不能证明其目的，对该证据不予采信。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：关于马冬冬与***签订《平原新区华山路电力顶管施工协议》的效力问题。本案中，双方所签协议约定管材由马冬冬提供、包工不包料、马冬冬提供相关技术资料及大型机械、***组织劳务人员并做好全部人员吃住交通等各项临时措施等，双方协议约定符合建设工程中的一般性施工劳务分包的特征。马冬冬与***所签协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议对双方产生法律效力，双方均应按照协议履行。***按照协议履行了相应的义务，马冬冬亦应支付相应的款项。一审认定马冬冬承担责任，并无不妥，但认定大成公司承担责任缺乏依据，应予纠正。大成公司上诉称其不应当承担责任，本院予以支持。

综上，大成公司关于其不应承担责任的上诉请求成立，应予支持。一审判决不当部分，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初1569号民事判决第一项；

二、撤销河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初1569号民事判决第二项、第三项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4635.25元，减半收取2317.62元；二审案件受理费4635.25元，均由马冬冬负担。

本判决为终审判决。

审判长　　程俊林

审判员　　周云贺

审判员　　郭中伟

二〇二〇年十一月六日

书记员　　刘　冬