河南亘泰建筑安装工程有限公司、河南金大地化工有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫11民终3036号

上诉人（原审原告、反诉被告）：河南亘泰建筑安装工程有限公司。住所地：林州市采桑镇行政街37号。

法定代表人：杨凤娟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李超，北京市中伦文德律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：河南金大地化工有限责任公司。住所地：舞阳县南环路中段。

法定代表人：汤顺利，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘鹏博，海南丹维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛天录，该公司员工。

上诉人河南亘泰建筑安装工程有限公司因与上诉人河南金大地化工有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省舞阳县人民法院（2021）豫1121民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

河南亘泰建筑安装工程有限公司上诉请求，1.撤销河南省舞阳县人民法院作出的（2021）豫1121民初1163号民事判决的判决主文第二项，并依法改判被上诉人向上诉人支付剩余工程款3,396,444.82元及利息（利息以剩余工程款3,396,444.82元为基数，以贷款市场报价利率计算,自2021年5月27日起算,计算至实际支付完毕之日止);2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院计算案涉工程剩余工程价款时漏计了80万元，二审应予纠正2020年1月10日,被上诉人金大地公司向上诉人亘泰公司支付了80万工程款，对此,上诉人在计算案涉工程剩余价款的时候已经将该80万元扣除(可详见上诉人一审起诉状和一审判决书第4页中段落）。然而，原审法院在认定该款项应当从工程款中扣除(且上诉人在计算时已经扣除)的基础上,在上诉人主张的163.3万元进度款(本金)中又多扣除了一次80万元。据此，显而易见的是，原审法院对同一笔款项,在计算时扣除了两次,故多扣除了上诉人应得的工程款80万元(也即，漏计了上诉人应得款项80万元),二审应予纠正。二、原审法院以上诉人未提交全额发票为由，驳回上诉人关于支付剩余工程价款的诉讼请求没有法律依据，且与最高院类案裁判要旨相悖。上诉人认为,原审法院认定案涉工程经验收合格并已经金大地公司审计部审核,是正确的。然而，原审法院仅以“亘泰公司并未向金大地公司提交全额发票”,认定支付剩余工程款的条件未成就,并驳回上诉人关于主张剩余工程款的诉请是错误的,不仅没有法律依据,且与最高院类案裁判要旨相悖。在最高人民法院民事审判第一庭编著的《建设工程案件审判指导》（2020年9月出版，法律出版社，第327页)中，最高院认为，“根据双务合同的本质,合同抗辩的范围限于对价义务。一方不履行对价义务,相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务,前者为合同的主要义务,后者并非合同的主要义务,二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。”同时,最高人民法院民事审判第一庭编著的《民事审判指导与参考》（2014年第二辑，人民法院出版社2014年版，第238页-239页)中,最高院亦认为，“在一方违反约定没有开具发票的情况下,另一方不能以此为由拒绝履行合同的主要义务即支付工程价款。”据此，原审法院仅以上诉人未开具发票为由,驳回上诉人关于支付剩余工程价款的诉请是错误的,没有法律依据，且不符合最高院既有裁判思路。在全国法院系统提倡同案同判、统一法律适用的大背景下，二审法院对该错误应予纠正。此外,提请贵院注意，上诉人愿意立即按照剩余工程款的金额开具工程款发票，以消除原审法院对于该问题的误解和顾虑。三、关于剩余价款的计算为减轻双方当事人诉累,上诉人对原审法院判决主文第三项不持异议。故此，就案涉工程，除了原审判决主文第一项已经支持的833,000元外,被上诉人还应支付的剩余金额应为3,396,444.82元（计算逻辑为:项目工程价款-已支付工程款-上诉人需退回费用，具体计算方式为:17,491,598.62元-12,071,600元-800,000元-142,871.84元-833,000元-29,402.24元-122,938.28元-55,036.67元-16,616.8元-23,687.97元=3,396,444.82元)。上诉人主张被上诉人应立即支付该等剩余价款，并自2021年5月27日起向上诉人支付逾期付款的利息。故此，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条的规定，向贵院提起上诉，恳请贵院支持上诉人的上诉请求。

河南金大地化工有限责任公司辩称，一、亘泰公司上诉所提到的80万元原审法院并没有重复扣除。亘泰公司起诉的第一项请求是要求支付进度款163.3万元,其中第十二次进度款83.3万元,第十三次进度款80万元，该80万元亘泰公司于2020年1月6日已经领取完毕,对该笔款项的领取亘泰公司也是认可的(亘泰公司出具收据显示“收到工程款80万元”),但是其单方认为该80万元是用于支付农民工工资,不是进度款,然而亘泰公司作为施工单位,工人工资本就应该由其支付，虽然其在计算已付工程款时予以扣除，但其在起诉时,又以该80万元未付为由要求金大地公司支付。因此，并不是原审多扣除了亘泰公司80万元工程款,实际上是亘泰公司在起诉时重复要求了80万元。二、关于亘泰公司剩余工程款不应当支付的问题,一审法院判决认定“亘泰公司未向金大地公司提交全额发票,支付剩余工程款条件不成就”,实际上，合同第十条付款方式项约定的付款条件为“工程验收合格，并经审计部审核后提供全额发票,付至总造价的95%”,按照该条的约定,达到付款条件,亘泰公司除了应提供全额发票外,前提是工程款应当经过金大地公司审计部门的审核,因为接收金大地公司审计部审核是双方在签订合同是都已明确约定的,并在合同中有所显示。虽然一审法院认定金大地公司应付工程总价款为17491598.62元,但该数额并未经过审计,故亘泰公司要求支付剩余工程款不能成立的原因,除了没有提供全额发票外,还没有经过审计部审核。实际上,正是经过金大地公司的审计,才发现亘泰公司存在弄虚作假、虚报冒领工程款的问题，为此,金大地公司才不得以提出反诉，并且,金大地公司也就一审判决反诉部分提出了上诉。因此,金大地公司认为亘泰公司要求支付剩余工程款的请求不应当予以支持,双方应当严格按照合同约定的付款方式执行,只有亘泰公司在剩余工程款经审计无误,并提供全额发票后才能要求金大地公司支付。综上，亘泰公司的上诉理由不能成立,针对一审判决,金大地公司也提出上诉,应当驳回亘泰公司的上诉，支持金大地公司的上诉请求。

河南金大地化工有限责任公司上诉请求：1、判令撤销（2021）豫1121民初1163号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。支持上诉人的反诉请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、退回签证82号项下二次平整工程款29402.24元计算错误。（2021）豫1121民初1163号民事判决第三项判定被上诉人退回签证82号项下二次平整工程款29402.24元，系计算错误。首先，法院委托鉴定机构鉴定意见已认定签证82和签证38／40为同一块地,三个签证内容时间相隔较长,存在二次平整的可能，平整费6808.44元。其次，我方反诉的工程造价66752.58元只包含序号62整理绿化地款,即判决书中提到的36210.68元经工程费用汇总表取费后为66752.58元。一审法院判决书却认为是包含打井及菜地平整两项工程,扣除打井费用元16811.89元是错误的。我们的主张是亘泰公司应退回66752.58元，减去6808.44元，等于59944.06元。二、一审法院判决金大地公司支付亘泰公司833000元工程款及利息和800000元利息属于认定事实不清。2019年5月29日亘泰公司把第十二次工程付款资料及发票送给金大地公司,付款审核发现多计算工程款78555.66元，即要求亘泰公司进一步提供计算依据。6月19日亘泰公司报送工程结算书，7月31日报送1-13次进度款预算书，我公司聘请造价公司审计。8月9日金大地公司、亘泰公司、造价公司三方现场勘查。按现场勘查记录，对照第十二次进度款预算书，计算结果:拆除混凝土路面多计335平方,路缘石安装多计70米材料费,人行道铺装多计250平方。计算彩钢瓦安装拆除费时，把甲方供应的彩钢瓦也按乙方购买计算工程款。以上合计多报工程款227306.14元。8月15日亘泰公司认可工程量有误，但坚持拆除混凝土系人工拆除是正确的。双方争执到8月21日。第十二次进度款问题暂时搁置。10月19日亘泰公司工程款结算资料报送完毕,我们聘请造价公司开始审计。11月13日亘泰公司对第十二次、十三次进度款问题向舞阳法院提起诉讼,金大地公司反诉，审计停止。因为亘泰虚报、虚领工程款，纠纷在处理过程中不应承担利息。三、一审法院判决金大地公司支付亘泰公司工程质量保证金874579.93元及利息不正确。2019年6月10日金大地公司收到亘泰公司提交的竣工报验申请单，7月29日金大地公司组织相关单位验收，发现许多质量缺陷,验收综合质量评定是:以上发现的问题,施工单位限期整改。按照工程验收程序，施工单位整改完成，再申请验收,至今未收到验收申请。亘泰公司2019年6月5日提交的竣工报验申请单,让金大地公司验收的项目是21项，一审法院把10月8日东大门电气安装工程验收签证上签字盖章的时间认定为工程交付时间,以其中1项代表了21项，属事实不清。质量保证金是在质量合格或整改合格前提下支付。亘泰公司的质量保证金不符合支付条件。四、反诉退还多领工程款问题工程结算的依据是施工现场签证，工程签证是最原始最客观的施工内容记录,其他一切都应该以此产生才是真实可信，否则都是无源之水无本之木。被上诉人进度款预算时恶意串通上诉人原公司员工武某心，故意损害金大地公司利益，武某心为被上诉人骗取工程款创造了许多条件。仅37／38／40／41／42／53／54／57／63／65／74签证多计算工程款2381593.37元，一审法院没有支持反诉请求是不公正的。证人武某心在上诉人公司从事工程预决算工作15年，对业务十分精通，利用“夯实”、“压实”一字之差骗取工程款,根据08定额建筑工程子目“压实”每立方土是3.44元,“夯实”每立方土是20.72元。武某心庭审作证时，审判长两次问武某心“压实”和“夯实”是两个概念还是一个概念，武某心回答“一个概念，压实就是夯实”。证明武某心在混淆是非。关于37号签证：37号签证的时间顺序是关键。2018年7月16日施工完成后，建设方、监理方、施工方在现场对工程量和施工内容进行确认,工程量是42481.53ｍ3;施工方法,其中7100ｍ3是推平、压实,其它为挖运、回填土方，施工方法按照《铁路转运先站台及仓库区域外回填土工程施工方案》执行。（注:回填土施工方案是压实，签定时间是2018年6月3日）虽然三方在2018年6月10日建设方同意变更施工方案，随回填随夯实，但从时间来看,37号签证是7月16日，是在工程结束以后按实际工程量和施工方法做的真实记录，并没有按变更方案执行。关于44／46／49号签证:上述3个签证内容是回填土，没有压实或夯实的内容。亘泰公司工程进度款按夯实领取，多领工程款181723.59元。我们把证据材料交法庭，清清楚楚能看清是按夯实领的工程款,亘泰公司也当庭认可按夯实领的工程款。一审法院也不予认定。综上所述，（2021）豫1121民初458号判决计算错误或事实认定不清，请求依法撤销该判决改判驳回被上诉人的诉讼请求。

河南亘泰建筑安装工程有限公司的答辩意见同其上诉意见。

河南亘泰建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付欠付的工程进度款163.3万元。二、判令被告向原告支付上述163.3万元工程进度款的利息(利息计算方式:1、以欠付工程进度款83.3万元为基数,自2019年5月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起按照贷款市场报价利率计算,计算至实际支付之日止,暂计至2021年5月27日为67754.86元;2、以欠付工程款80万元为基数,自2019年7月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起按照贷款市场报价利率计算至实际支付之日止,暂计至2021年5月27日为60875.63元)。三、判令被告向原告支付剩余应付的工程价款2844126.78元,并支付逾期支付相应工程价款的利息。(利息计算方式:以剩余应付工程价款2844126.78元为基数,自2021年5月27日起计算至实际支付完毕之日止,利率按贷款市场报价利率计算)。四、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

河南金大地化工有限责任公司一审反诉诉请：1、判令反诉被告返还金大地公司多支付的工程款3281737.61元;2、本案诉讼费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实，亘泰公司与金大地公司于2017年8月1日签订了《河南金大地化工有限责任公司三期60万吨联碱项目厂区道路施工合同》,该合同详细约定了工程概况、施工要求、双方权利义务、竣工验收、工程造价、付款方式、双方约定事项等条款。其中施工要求项约定“凡设计变更部分，必须有甲方现场技术人员或监理人员验收签字后,方可进行下一道工序的施工,并相应增、减工程费用”。工程造价项约定“工程结算方式计算公式:结算价＝（审定结算价）×（1-5%）;工程价款编制,采用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008年版）”。付款方式项约定“按实际完成工程造价的80%拨付工程进度款;工程竣工时,累计支付至工程总造价的80%;工程验收合格,并经审计部审核后提供全额发票,付至总造价的95%,剩余5%工程款为质量保证金,工程交工满一年后,若无发现质量问题，一个月内无息付清质量保证金”。合同签订后，亘泰公司依约进场进行了施工,并对其施工的工程形成建设单位（金大地公司）签字确认的时间为2017年9月29日、2017年11月17日、2018年1月9日、2018年6月5日、2018年8月12日、2018年9月9日、2018年11月8日、2018年12月6日、2019年1月7日、2019年3月12日、2019年4月10日、2019年5月18日、2019年6月20日的十三份工程款支付报审表,报审表内容显示有原告施工的工程内容、工程量及依工程量计算出的工程款,被告作为建设单位在以上报审表签字并对工程量及工程款进行了确认,监理方河南省中大工程监理有限公司亦在以上工程款支付报审表上签字并盖章。后原告依约向被告开具了前十三期总额为1416.0258万元的工程款发票,被告亦依约向原告支付了前十一期工程款支付报审表审核过的80%款项共计1207.16万元。原告在审计部复核时,发现漏报了材料认证后增减所涉及的30509.12元、综合楼门前广场装饰（签证增加）所涉及的108207.25元、东环路南端延长漏报涉及的68053.25元,同时形成以上漏报费用的建筑工程预算书,并于2019年8月10日就东环路南端延长漏报款项向被告提出重新上报申请;金大地公司员工张合营在以上建筑工程预算书和申请上签字确认。工程完工后,原告于2019年6月5日向被告公司提交竣工报验申请单,被告及公司各部门（不含审计部）会同原告、监理单位就案涉工程验收形成工程项目验收会签单,同时原、被告双方于2019年8月4日完成送审资料交接。原、被告双方于2019年10月8日在签证内容为东大门电气安装的工程验收签证上签字盖章。现原告以被告未支付到期工程款及利息诉至法院。施工过程中,亘泰公司于2018年6月10日向金大地公司提交“三期联碱项目铁路专用回填土方方案变更申请”,内容为:三期项目仓库西部专用线区域内的原始地貌高差比较大,施工时间正在雨季,土方中含水量大,原2018年6月3日上报回填土施工方案中的“施工方法第1条:首先对铁路专用线站台及仓库区域以外需要回填的范围进行推平压实处理,拟采用两台1.5Ｍ3挖掘机进行挖填平整，一台推土机进行推平，然后压实;第3条:回填土方采用分层回填、分层压实、每层为30ｃｍ。”变更为随回填随夯实,所用机械为推土机、挖掘机、铲车和蛙式夯机。监理公司员工娄彦强、金大地公司员工武某心在该变更申请下方签字确认。2020年1月6日,原告向被告出具收据,该收据载明“收到金大地公司三期60万吨联碱项目工程款80万元”,后被告于2020年1月10日向原告支付该笔款项。针对该款项，舞阳县信访局于2021年4月9日出具证明，内容为“2019年12月30日下午,舞阳县信访局组织县城建局、劳动监察大队、金大地公司、河南四建、河南亘泰等相关单位在金大地公司一楼会议室召开农民工工资欠薪协调会。最后商定各方搁置争议,有金大地公司先行垫付部分工程款用于解决农民工工资,该笔款项在各施工单位和金大地公司最终工程结算时扣除”。被告金大地公司审计部对案涉工程进行审计时,发现形成于“三期联碱项目铁路专用回填土方方案变更申请”之后的2018年8月12日第五期工程款支付报审表（有异议签证37、38）、2018年9月9日第六期工程款支付报审表（有异议签证40、41）、2018年12月6日第八期工程款支付报审表（有异议签证42）、2019年1月7日第九期工程款支付报审表（有异议签证53、54、57）、2019年3月12日第十期工程款支付报审表（有异议签证63、65、67）,系仍以变更申请前的压实制作签证却以夯实上报工程款支付报审表;发现其他未实际施工却虚报工程量上报工程款支付报审表。后金大地公司以亘泰公司多计多领工程款3874558.36元为由,不予支付亘泰公司第十二期工程款支付报审表载明的工程款83.3万元、第十三期工程款支付报审表载明的工程款80万元及其他下余工程款,并对该多计多领工程款反诉至本院。在本案重审过程中,金大地公司变更该多计多领工程款数额为3125205.03元。原一审诉讼过程中金大地公司在撤回部分鉴定项目后,申请对亘泰公司施工以下项目进行鉴定:1、签证37施工内容是否为蛙式夯机夯填及夯填费用;2、签证38、40、41、42、53、54、57、63、65、74号施工内容是压路机压实或夯机夯实及费用;4、道路施工前场地平整是机械平整或人工平整及费用;5、签证36临时道路是否存在6ｍ宽、239ｍ长、55ｃｍ或60ｃｍ以上皮渣石及压路机压路槽及费用;6、单车棚场地是否存在面积1300ｍ、厚30ｃｍ的碎石垫层及费用;7、签证26,2＃路东段路南路边沟是否回填,是否夯机夯实及费用;8、东环路及2＃路东段施工单位是否多计挖土方4542.64立方及费用;9、签证82与签证38、40是否为同一地块,推土机推平后是否再需566个人工工日平整及费用;10、签证12、18、31、39号施工临时用围挡是否属于安全文明施工费用进行司法鉴定。经本院委托,河南正源工程管理有限公司于2020年9月25日出具豫正鉴字（2020）第039号司法鉴定意见书,鉴定意见为:1、签证37依据签证内容及相关资料计算费用为1169272.08元。2、签证38、40、41、42、53、54、57、63、65、74所涉及签证的土方回填工作均注明为压实,依据签证内容计算费用为424722.14元（只计算压实费用）。3、按道路施工常规做法场地平整为机械平整,计算费用为9574.33元。4、签证36临时道路为签证37施工内容的安全文明施工费。5、单车棚面积为1300平方米,现场无30ｃｍ厚的碎石垫层,垫层费用为171762.47元。6、签证26为回填土注明为夯实,现场勘察显示没有回填，签证时间与勘察现场时间相隔较长无法确认回填后是否又进行开挖,按签证内容计算费用为17685.62元。7、东环路及2＃路东段施工单位多计挖土方量以申请人及被申请人提供的资料无法计算,土方按照签证所签工程量计算。8、签证82与签证38、40为同一块地,三个签证内容时间相隔较长存在二次平整的可能,按签证内容费用为6808.44元。9、签证18、31、39属于安全文明施工措施费;签证12临时大门按签证内容计算费用为16215.46元。鉴定机构的鉴定人员崔秀菊出庭陈述，对签证37、38、40、41、53、54、67、63、65、74号出具的鉴定意见,由于施工与鉴定时间跨度长,即使取土检测也不能确定当时的施工工艺,鉴定不了是夯实或是机械压实,鉴定机构没有挖土取土对土质密度做技术分析。对签证37号依据签证内容出具了鉴定意见,没有进行现场勘验。对签证38、40、41、42、53、54、67、63、65、74号依据现场勘验时大部分是比较松散的土并且没有平整。按照一般的施工要求,推论为没有夯实,判断为机械压实但不能出具机械压实的分析说明报告,依据签证内容出具了鉴定意见。对申请人申请鉴定的道路施工前场地平整是机械平整或人工平整及费用,由于现场没有办法勘验,依据一般的施工组织设计、施工方案、工程量,根据常规做法作出的推论性意见。对申请人申请鉴定的签证36号临时道路,经现场挖掘勘验,没有发现皮渣石道路,即使该临时道路存在其费用也应包含在安全文明施工费里面。关于单车棚碎石垫层费用计算为171762.47元,鉴定机构依照图纸计算工程量,价格依照当地信息价,庭审中双方提供的预算均没有向鉴定部门提交,鉴定部门出具鉴定意见时也没有适用。关于82号签证和38号、40号签证所涉内容为同一地块,虽然3份施工签证内容不一样,但都有平整的工作内容,82号和38号、40号平整的内容是一样的,签证82号等于重复计算了一次平整费用,鉴定意见中的6808.44元是针对签证82号计算出来的二次平整的费用。关于鉴定机构对签证12、18、31、39号出具的鉴定意见是完全符合安全文明施工费用的评判标准的,签证18、31、39号是标准的安全文明施工费用。

一审法院认为，金大地公司、亘泰公司于2017年8月1日签订的《河南金大地化工有限责任公司三期60万吨联碱项目厂区道路施工合同》,系双方真实意思表示,应为有效合同。合同履行过程中,原、被告双方形成的相关回填土施工方案及三期联碱项目铁路专用回填土方方案变更申请,施工现场签证、工程形象进度表、工程款支付报审表作为合同附件与上述厂区道路施工合同具有同等法律效力。在双方不能提供证据足以对合同附件的真实性否定的情况下,均应作为双方享受权利、承担义务的依据使用。本诉原告亘泰公司依据2019年5月18日形成的第12期工程款支付报审表主张本诉被告金大地公司按审核后的工程款的80%支付工程进度款833000元,依据2019年6月20日形成的第13期工程款支付报审表主张按审核后的工程款的80%支付工程进度款800000元。该2份工程款支付报审表分别由施工单位、监理单位、建设单位逐次审核签字确认,经庭审质证建设单位金大地公司对其真实性无异议。依照厂区道路施工合同中约定的付款方式,金大地公司应按亘泰公司实际完成工程造价的80%拨付工程进度款,故亘泰公司请求金大地公司按审核后的工程款的80%支付工程进度款1633000元符合合同约定和法律规定。又根据庭审查明,亘泰公司于2020年1月6日出具收到800000元工程款的收据,金大地公司于2020年1月10日向金大地公司支付该款项,虽然有舞阳县信访局于2021年4月9日的证明佐证该笔款项系支付农民工工资,但亦证明该款项应从金大地公司应付工程款中扣除。故金大地公司应根据合同约定和法律规定向亘泰公司支付剩余80%的工程进度款833000元。诉讼过程中,亘泰公司请求金大地公司支付自工程款支付报审表形成,工程进度款发票开具并交付后的2019年5月30日和2019年7月2日开始,分别以833000元和800000元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算利息的请求。根据合同约定付款方式项载明“按实际完成工程造价的80%拨付工程进度款”,原告要求按照发票开具次日计算工程款利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条的规定,本院予以支持,但因金大地公司于2020年1月10日支付80万工程款,故欠付利息应分段计算。针对建设单位签字确认时间为2019年5月18日工程款支付报审表上载明的80%未支付的工程款833000元的利息,应从2019年5月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日,自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年1月9日;以33000元为基数,从2020年1月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该工程款实际支付之日止。针对建设单位签字确认时间为2019年6月20日工程款支付报审表上载明的80%未支付的工程款800000元的利息,应从2019年7月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日,自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该工程款实际支付之日止。关于亘泰公司提出案涉合同第十条约定的付款方式已经被双方履行变更的意见,金大地公司不予认可,结合原告在庭审中提交的其在审计部复核时发现漏报费用并重新上报的证据,可以认定原告亦存在工程完工并上报工程款支付报审表后仍进行审计的情况。据此可以认定双方关于案涉合同第十条约定的付款方式并未改变,应仍以“工程验收合格,并经审计部审核后提供全额发票,付至总造价的95%,剩余5%工程款为质量保证金,工程交工满一年后,若无发现质量问题,一个月内无息付清质量保证金”为后续付款的支付条件。本诉原告亘泰公司以案涉工程已于2019年竣工并经本诉被告验收使用为由，提出要求金大地公司支付下余工程款2844126.78元及利息（以剩余应付工程价款2844126.78元为基数,自2021年5月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）的主张。庭审过程中,亘泰公司提供经审计漏报工程款206769.62元（材料认证后增减所涉及的30509.12元＋综合楼门前广场装饰（签证增加）所涉及的108207.25元＋东环路南端延长漏报涉及的68053.25元）,亘泰公司向金大地公司提交该漏报费用的建筑工程预算书和2019年8月10日就东环路南端延长漏报款项的重新上报申请,金大地公司员工张合营在以上建筑工程预算书和申请上签字确认。因此对亘泰公司提交的该漏报工程款206769.62元,本院予以支持。结合亘泰公司施工过程中形成的第一至第十三次《工程款支付报审表》中确认的工程价款17284829元,金大地公司应付工程总价款为17491598.62元（未经审计）。亘泰公司已确认分别收到12071600元、800000元工程款,并自认扣除142871.84元单车棚碎石垫层施工款,结合前述亘泰公司已请求金大地公司支付的第十二期、第十三期工程款共计1633000元的主张,案涉工程剩余未支付款项为2844126.78元,本院予以确认。结合庭审查明，亘泰公司自认已于2019年10月就将案涉工程交付金大地公司,又根据亘泰公司、金大地公司会同监理单位于2019年6月5日就案涉工程验收形成工程项目验收会签单,原、被告双方于2019年10月8日在签证内容为东大门电气安装的工程验收签证上签字盖章,且原、被告双方针对案涉工程未提供其他后续验收手续,故应认定案涉工程交付时间为2019年10月9日。依据合同第十条付款方式项约定,工程交工满一年后,若无质量问题。一个月内无息付清质量保证金。结合案涉工程总价款为17491598.62元,故质量保证金计5%工程款应为874579.93元。又根据工程交工时间为2019年10月9日,金大地公司应最晚于2020年11月8日之前无息付清质量保证金,现金大地公司怠于付款的行为,已构成违约。结合亘泰公司要求金大地公司自2021年5月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至该质量保证金实际支付之日止计算,符合法律规定,本院予以支持。针对总造价95%的工程款下余部分1969546.85元（2844126.78元-874579.93元），根据合同第十条付款方式项“工程验收合格,并经审计部审核后提供全额发票，付至总造价的95%”的约定,结合亘泰公司庭审中提交的向金大地公司开具的总金额为142402580元的发票清单,案涉工程虽经验收合格,并经金大地公司审计部审核（金大地公司根据审计部审核结果向本院提出亘泰公司退回多领工程款的反诉请求）,但亘泰公司并未向金大地公司提交全额发票,故亘泰公司要求金大地公司支付下余工程款1969546.85元及利息的条件并未成就，本院不予支持。反诉原告金大地公司反诉主张施工现场签证37号亘泰公司没有按照变更申请要求进行蛙式夯机夯填，但按照蛙式夯机夯填领取工程进度款734176.29元应予退还。施工现场签证38、40、41、42、53、54、57、63、65、74号内容为压实但原告按回填土人工夯填领取工程进度款1647416.08元应予退还。该两项反诉请求均属被告金大地公司对原告亘泰公司的施工方法提出的质疑，并申请鉴定机构对施工现场签证37、38、40、41、42、53、54、57、63、65、74号项下的施工内容属机械压实或蛙式夯机夯填进行司法鉴定。根据庭审查明的事实,鉴定机构只是依照签证内容对相对应的费用出具了鉴定意见,未对施工现场签证项下的施工内容是机械压实或蛙式夯机夯填作出说明,也未对其出具的鉴定意见所依据的原理方法及鉴定过程作出分析说明。出具的鉴定意见与金大地公司申请鉴定的目的和本院委托鉴定的目的均不一致。鉴定人员出庭陈述针对上述十一项（不含44、46、49号）施工现场签证出具鉴定意见时没有取土挖土对土质密度做技术分析。由于施工与鉴定时间跨度大无法确定当时的施工工艺是机械压实或蛙式夯机夯填。鉴定意见是按照一般的施工要求作出的判断和推论。因此本院认为鉴定机构没有针对申请人申请鉴定的事项和本院委托鉴定的目的出具鉴定意见,其在不确定或无法确定施工方法的基础上计算得出的工程费用没有实际意义。依据鉴定意见本院不能认定施工现场签证项下的施工内容是机械压实或夯机夯填。金大地公司在施工现场签证37、38、40、41、42、44、46、49、53、54、57、63、65、74号形成后,依据施工现场签证内容按照蛙式夯机夯填的施工方法计算工程费用,经审核签字确认形成工程款支付报审表,并已按审核确认的工程款支付报审表载明的工程进度款的80%向亘泰公司履行了付款义务,该付款义务建立在施工单位、监理单位、建设单位均予确认并形成工程款支付报审表的基础上。根据金大地公司原土建组负责人武某心的陈述,他本人在施工现场签证形成后对签证项下的施工内容为蛙式夯机夯填进行了确认,武某心当时担任金大地公司土建组组长,武某心签字确认的行为为金大地公司的职务行为,说明亘泰公司领取款项时金大地公司对按照蛙式夯机夯填的施工方法计算费用是不持异议的。在鉴定部门对当时的施工方法是机械压实或夯机夯实无法认定,金大地公司反诉主张施工非蛙式夯机夯填与当时的土建负责人武某心的陈述不符,金大地公司提供的门卫登记记录、临时用电安全作业登记记录作为本案间接证据在无其他证据印证的情况下不能作为认定施工方式为非蛙式夯机夯填的证据单独使用,金大地公司又不能提供其他证据证明的情况下,本院对金大地公司反诉主张施工非蛙式夯机夯填的事实不予认定。反诉主张退回按夯机夯填领取的工程进度款本院不予支持。同理,据上分析,金大地公司反诉请求亘泰公司退回44、46、49号签证内容按回填土夯填虚报多领工程款181723.59元的主张,因金大地公司在鉴定过程中撤回对上述签证内容的鉴定申请,其又不能提供其他证据佐证的情况下,本院对金大地公司反诉主张签证44、46、49施工内容为回填的事实不予认定。反诉主张退回按回填土夯填领取的工程进度款本院不予支持。金大地公司反诉主张施工现场签证38、40、82号项下施工内容为同一地块,原告亘泰公司未对签证82号项下内容进行施工应退回多领取费用66752.5元,并申请鉴定。鉴定机构出具了签证38、40和签证82号为同一地块,签证82号二次平整的费用为6808.44元的鉴定意见。金大地公司未提供亘泰公司未对签证82号项下施工内容施工的证据,亘泰公司亦未提供其对签证38、40、82号所涉土地进行二次平整的证据,本院对鉴定意见予以采信,亘泰公司应向金大地公司退回签证82号项下二次平整工程款。结合82号签证工程预算表中显示:工程总造价为66752.5元,该签证含打井及菜地平整两项工程,其中整理绿化地（菜地）工程款为36210.68元,结合鉴定机构出具的二次平整费用为6808.44元的鉴定意见,亘泰公司应向金大地公司退回签证82号项下多领二次平整工程款29402.24元。亘泰公司提出金大地公司提交的《建筑工程预算书》系其内部自行计算,不应作为证据予以使用的意见,结合庭审中金大地公司陈述其系通过《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》软件计算得出,双方签订的合同中工程编制方法项亦约定“工程价款编制，采用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）年版”,再根据豫正鉴字（2020）第039号司法鉴定意见书中的鉴定依据亦根据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》,亘泰公司对以上司法鉴定意见书中的鉴定依据无异议,又以金大地公司计算数据没有依据为由提出异议,据此,亘泰公司的以上答辩意见,证据不足,本院不予采纳。金大地公司反诉主张施工现场签证36号项下皮渣石道路未回填,亘泰公司按皮渣石道路回填计费122938.28元应予退回并申请鉴定。鉴定机构出具了签证36号临时道路为签证37号施工内容的安全文明施工费的鉴定意见,本院对鉴定意见予以采信。认定存在签证36号临时道路为签证37号施工内容的安全文明施工费的事实。亘泰公司应退回已领取的对皮渣石道路进行回填的款项122938.28元。与82号签证计算方式相同,亘泰公司对司法鉴定意见书中的鉴定依据无异议,又以金大地公司计算数据没有依据为由提出异议的答辩意见,证据不足,本院不予采纳。金大地公司反诉主张施工现场签证18、31、39号项下的施工内容为安全文明施工费,亘泰公司重复计算应退回多领取费用55036.67元并申请鉴定。鉴定机构出具了签证18、31、39属于安全文明施工措施费的鉴定意见。本院对鉴定意见予以采信,认定亘泰公司重复领取签证18、31、39号项下安全文明措施费55036.67元的事实存在。与82号签证计算方式相同,亘泰公司对司法鉴定意见书中的鉴定依据无异议,又以金大地公司计算数据没有依据为由提出异议的答辩意见，证据不足,本院不予采纳。金大地公司反诉主张亘泰公司未完成施工现场签证26号项下的路边沟回填土施工并请求退回工程款16616.8元。亘泰公司认同未施工的事实，抗辩主张其未施工也未领取该款。重审中金大地公司向本院提交监理部门编制的2＃路南回填土和道牙安装（签证026、030）《建筑工程预算书》,金大地公司根据该《建筑工程预算书》、《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》软件计算签证26工程款为16616.8元,且该签证已由亘泰公司于第四期工程款支付报审表中上报,并由金大地公司付款,故针对亘泰公司多领取的签证26号项下的工程款16616.8元,应由亘泰公司予以退还。亘泰公司的答辩意见，证据不足，本院不予采纳。金大地公司反诉请求亘泰公司退回道路施工前场地平整人工费140793.45元,因鉴定机构出具推论性鉴定意见,鉴定意见缺乏依据,鉴定意见与申请人申请鉴定的事项和本院委托鉴定的目的不符,金大地公司不能提供相关证据证明,本院不能对道路施工前场地平整系人工平整或机械平整的事实作出认定。金大地公司的该项反诉请求本院不予支持。金大地公司反诉请求亘泰公司退回东环路与2＃路砼垫层未泵送按泵送多计泵送费23687.97元的主张,庭审中金大地公司提供亘泰公司竣工资料提供的舞阳中联建材公司预拌混凝土出厂合格证、监理部门编制的河南金大地三期东段厂区道路（Ｇ20垫层、钢筋、Ｃ35路面）《建筑工程预算书》、亘泰公司提交的第二期和第三期工程款支付报审表及对应工程款收据予以佐证,亘泰公司仅以案涉工程已经施工单位、监理单位、建设单位确认为由主张驳回金大地公司的该项诉讼请求,与合同第十条付款条件项,案涉公司须经审计部审核付款的约定相矛盾,对亘泰公司该答辩意见,本院不予采纳。故亘泰公司应退回金大地公司东环路与2＃路砼垫层未泵送按泵送多计泵送费23687.97元（1393.41ｍ×17元／ｍＰ）。金大地公司反诉主张亘泰公司未对单车棚地面进行碎石垫层施工,应退回领取的工程款142871.84元的主张，因本诉中亘泰公司已在计算案涉工程总价款时对该碎石垫层工程款142871.84元予以扣除，故反诉原告金大地公司的该项反诉请求,本院不予支持。金大地公司反诉主张亘泰公司对东环路路基皮渣石单价虚高报领款项78510.3元,对东环路与2＃路东段亘泰公司多计土方多领取款项78022.28元,当庭放弃以上两项诉讼请求,系对其权利的处分,本院予以准许。综上，对原告、反诉原告主张不符合法律规定的部分,本院予以驳回。对被告、反诉被告提出的质证意见，有法律依据的,本院予以采纳;无事实根据和法律依据的，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,经本院审判委员会讨论决定,判决如下:一、本诉被告河南金大地化工有限责任公司自本判决生效后十日内向本诉原告河南亘泰建筑安装工程有限公司支付欠付工程价款833000元及利息（利息计算标准:以833000元为基数,自2019年5月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日,自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年1月9日止;以33000元为基数,从2020年1月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该工程款实际支付之日止;以800000元为基数,从2019年7月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该工程款实际支付之日止）。二、本诉被告河南金大地化工有限责任公司自本判决生效后十日内向本诉原告河南亘泰建筑安装工程有限公司支付工程质量保证金874579.93元及利息（利息计算标准:以874579.93元为基数,自2021年5月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该质量保证金实际支付之日止）。三、反诉被告河南亘泰建筑安装工程有限公司自本判决生效后十日内向反诉原告河南金大地化工有限责任公司退回签证82号项下二次平整工程款29402.24元;退回签证36号项下皮渣石道路回填款122938.28元;退回签证18、31、39号项下安全文明施工费55036.67元;退回签证26号项下路边沟回填土工程款16616.8元;退回东环路与2＃路砼垫层泵送费23687.97元。四、驳回本诉原告河南亘泰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告河南金大地化工有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费42617.01元,原告河南亘泰建筑安装工程有限公司负担26422.55元,被告河南金大地化工有限责任公司负担16194.46元;反诉案件受理费18898元，由被告河南金大地化工有限责任公司负担16993.09元,原告河南亘泰建筑安装工程有限公司负担1904.91元。鉴定费40000元,由被告河南金大地化工有限责任公司负担36000元,原告河南亘泰建筑安装工程有限公司负担4000元。

本案二审经审理查明的事实与一审相同。

本院认为，本案二审双方争议焦点为：1、一审判决扣除亘泰公司诉请的工程进度款80万元是否有事实依据；2、一审认定亘泰公司未提交发票，金大地公司付款条件未成就，对认定的下余未付工程款1969546.85元及利息不予支持是否有法律依据；3、一审判决金大地公司支付亘泰公司工程价款833000元及利息是否有法律依据；4、一审判决金大地公司支付亘泰公司工程质量保证金874579.93元及利息是否有事实及法律依据；5、一审判决认定亘泰公司多领应退的工程款项目及金额是否妥当。

关于第一个争议焦点。一审认定，2020年1月10日，金大地公司以农民工工资的形式支付亘泰公司80万元，亘泰公司出具了收据。而亘泰公司具状起诉金大地公司要求支付第12及第13期工程进度款163.3万元的时间为2019年11月13日。显然亘泰公司起诉时不可能将2020年1月10日支付的款项已经扣除。因此，不管以农民工工资的形式还是工程款的形式收款，收款人为亘泰公司，时间在起诉之后，该80万元一审从应付工程进度款中予以扣除并无不当。

关于第二个争议焦点，首先是一审认定的下余未付工程款1969546.85元的依据问题。一审查明，亘泰公司施工过程中形成的第一至第十三次《工程款支付报审表》中确认的工程价款17284829元,金大地公司应付工程总价款为17491598.62元。亘泰公司已确认分别收到12071600元、800000元工程款,并自认扣除142871.84元单车棚碎石垫层施工款,结合亘泰公司已请求金大地公司支付的第十二期、第十三期工程款共计1633000元的主张,案涉工程剩余未支付款项为2844126.78元,减去总价款5%的质量保证金874579.93元，为1969546.85元，金大地公司认为，该款项一没有经过金大地公司审计，二亘泰公司没有出具发票，不具备付款条件。本院认为，亘泰公司、金大地公司会同监理单位于2019年6月5日就案涉工程验收形成工程项目验收会签单,双方于2019年10月8日在签证内容为东大门电气安装的工程验收签证上签字盖章,且双方针对案涉工程未提供其他后续验收手续,应认定案涉工程交付时间为2019年10月9日。工程已交付使用，且经过本案诉讼，金大地公司对异议部分也提起了反诉，本案对其异议委托了鉴定并进行了审理，因此，金大地公司再以未经审计部门审核为由拒付下余工程款显然不能成立。另外，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务,前者为合同的主要义务,后者为附随义务,二者不具有对等关系，金大地公司不能以是否开具发票为由拒绝履行合同的主要义务即支付工程价款。但亘泰公司开具发票即是其合同义务也是其法定义务，其也应在收取工程款后按照合同约定及时履行出具发票的义务。一审判决以亘泰公司未开具发票为由,对剩余工程价款1969546.85元不予支持处理欠当，应予纠正。

关于第三个争议焦点，一审判决金大地公司支付亘泰公司工程价款833000元及利息是否有事实及法律依据。涉案的第12期、第13期工程进度款均为合同约定的工程款80%的工程款。根据已经查明事实，该两期工程款支付报审表分别由施工单位、监理单位、建设单位逐次审核签字确认,庭审中建设单位金大地公司对其真实性又无异议，因此，金大地公司应当按照合同约定及时支付该进度款。金大地公司上诉称未审计结束，纠纷在处理过程中不应承担利息的理由没有法律依据，本院不予支持。

关于第四个争议焦点，一审判决金大地公司支付亘泰公司工程质量保证金874579.93元及利息是否有事实及法律依据的问题。同第二个争议焦点，案涉工程交付时间为2019年10月9日。工程既已交付使用，金大地公司不能再以未经审计部门审核为由拒付下余工程款。依据双方合同第十条付款方式项约定,工程交工满一年后,若无质量问题。一个月内无息付清质量保证金。一审认定，本案案涉工程总价款为17491598.62元,质量保证金计5%工程款应为874579.93元。根据工程交工时间为2019年10月9日,金大地公司应最晚于2020年11月8日之前无息付清质量保证金。金大地公司逾期付款，应当支付逾期付款期间的利息。金大地公司以案涉工程发现许多质量缺陷，施工单位未整改到位为由不支付质量保证金证据不足，法院不予支持。

关于第五个争议焦点，一审判决认定亘泰公司多领应退的工程款项目及金额是否妥当的问题。金大地公司在诉讼中提起反诉，要求亘泰公司返还多领工程款3281737.61元，后变更为3125205.03元。主要争议是部分施工项目是机械压实还是人工夯实的取费问题。金大地公司并在一审期间对该争议申请鉴定。但鉴定结论及鉴定人员出庭陈述认为，由于施工与鉴定时间跨度大无法确定当时的施工工艺是机械压实或蛙式夯机夯填。鉴定意见是按照一般的施工要求作出的判断和推论。鉴定机构没有针对申请人申请鉴定的事项和法院委托鉴定的目的出具鉴定意见,其在不确定或无法确定施工方法的基础上计算得出的工程费用没有实际意义。依据鉴定意见法院不能认定施工现场签证项下的施工内容是机械压实或夯机夯填。因此，金大地公司提出的诉讼主张并无证据支持。亘泰公司主张工程款依据的是施工单位、监理单位、建设单位均予以确认并形成的工程款支付报审表，该报审表在无鉴定结论否定的情况下具有优势证据地位，且金大地公司原土建组负责人武某心的陈述并未否定施工现场签证及工程款支付报审表，具有客观性。故，一审对金大地公司的相关反诉请求不予支持并无不当。同时，一审法院依据签证单及鉴定意见，分析认定亘泰公司应当退回签证82号项下二次平整工程款29402.24元、退回签证36号项下皮渣石道路回填款122938.28元、退回签证18、31、39号项下安全文明施工费55036.67元、退回签证26号项下路边沟回填土工程款16616.8元、退回东环路与2＃路砼垫层泵送费23687.97元，亘泰公司并无异议，本院也予以认可。

综上，一审判决认定事实清楚，但对剩余工程价款1969546.85元不予处理欠当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省舞阳县人民法院（2021）豫1121民初1163号民事判决第一、二、三、五项及诉讼费负担部分；撤销该判决第四项；

二、河南金大地化工有限责任公司自本判决生效后十日内向河南亘泰建筑安装工程有限公司支付剩余工程款1969546.85元及利息(利息计算标准:以1969546.85元为基数,自2021年5月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至该质量保证金实际支付之日止。河南亘泰建筑安装工程有限公司在收到河南金大地化工有限责任公司支付的工程款及利息十日内，应向河南金大地化工有限责任公司出具相应款项的发票)；

三、驳回河南亘泰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费61525元，由河南亘泰建筑安装工程有限公司承担16557元，河南金大地化工有限责任公司承担44968元。

本判决为终审判决。

审 判 长　曹**刚

审 判 员　吕茹辛

审 判 员　林晓光

二〇二二年三月八日

法官助理　张　珂

书 记 员　杨琼娜