某某、河南恒祥建筑劳务有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 河南省许昌市中级人民法院 民事判决书 （2022）豫10民终764号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1989年12月22日生，住河南省许昌市建安区。 委托诉讼代理人：***，河南先利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**程，河南先利律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南恒祥建筑劳务有限公司，住所地许昌市八一路106号。 法定代表人：**，任该公司经理。 委托诉讼代理人：**，河南名人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**存，男，汉族，1967年4月29日生，住河南省许昌市建安区。 委托诉讼代理人：***，河南天时达律师事务所律师。 原审被告：许昌恒达房地产集团有限公司，住所地河南省许昌市魏都区八一路266号。 法定代表人：***，任该公司董事长。 委托诉讼代理人：田燊，男，汉族，1989年12月5日生，住河南省许昌市魏都区，系该公司员工。 原审被告：河南恒屹建设工程有限公司，住所地许昌市魏都区***66号。 法定代表人：***，任该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南君志合律师事务所律师。 上诉人***、河南恒祥建筑劳务有限公司（以下简称恒祥公司）因与被上诉人**存、原审被告许昌恒达房地产集团有限公司（以下简称恒达公司）、原审被告河南恒屹建设工程有限公司（以下简称恒屹公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2021）豫1003民初3975号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、依法撤销许昌市建安区人民法院做出的（2021)豫1003民初3975号民事判决,并发回重审;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审法院基本事实认定错误。(一)上诉人不是接受被上诉人提供劳务的主体,上诉人和被上诉人之间是工友关系,共同向他人提供劳务。一审法院认定,原审被告恒屹公司将案涉工程分包给原审被告恒祥公司,恒祥公司是实际施工方，也是接受劳务的主体。根据庭审调查,上诉人与恒祥公司之间不存在承包关系,也没有任何证据证明上诉人在案涉工程中承包或者分包有任何工程。上诉人在没有承包任何工程的情况下不可能雇佣被上诉人,与被上诉人之间仅是工友关系,共同向他人提供劳务。本案中虽然有工友(包括被上诉人)“跟随”上诉人到案涉工程施工,但此“跟随”并非上诉人雇佣其他人,上诉人仅是作为工友们之间的领头人,在知道哪里需要工人干活,上诉人叫上工友一起到工地上干活，所以此“跟随”与“雇佣”毫无关系,而且根据被上诉人提供的证据以及一审法院的认定,被上诉人的大部分工资也是***公司(恒祥公司委***公司代发)进行的支付,部分上诉人给被上诉人的转账,也是上诉人转交给被上诉人的工资,并非上诉人支付给被上诉人的工资。因此，上诉人和被上诉人共同***公司提供劳务,定上诉人与被上诉人存在劳务关系显然是错误的。(二)一审法院对被上诉人自身原因扩大事故损害后果没有认定。根据一审中被上诉人提供的病历显示,被上诉人在第一次住院期间,拒绝手术,在医嘱提示出院途中搬动可能出现病情加重、截瘫等并发症时仍然坚持出院,结合第二次住院病历,能够证明因被上诉人不遵医嘱最终导致其伤情在第一次强行出院后发生恶化，该恶化的结果是被上诉人自陷风险所导致,其应当承担一定责任,并且对比两次病历,被上诉人第一次出院记录显示“腰背疼痛减轻,双下肢活动尚可”,而第二次入院记录显示“外伤后,腰部疼痛，活动受限1小时”,同时出现“右前臂尺骨断端稍错位”这一新病情,显然不能排除被上诉人在出院后因意外或自身护理不当造成了二次伤害,但一审法院在原审被告恒屹公司提出相关异议后对该重要事实未进行审查,未查明最终的损害结果与被上诉人在案涉事故中受伤之间的因果关系,显然属于事实认定不清。三、一审法院遗漏本案重要当事人,严重违反法定程序。根据一审庭审中各方当事人提供的证据并结合被上诉人受伤过程,足以证明本案与一般的提供劳务受害有明显区别,虽然被上诉人是在案涉工地受伤,但该受伤结果产生的原因并非因被上诉人的工作本身所产生,被上诉人也明确主张电梯井没有安装防护栏是导致其误入坠落受伤的直接原因。在庭审中，恒祥公司已经提供了证据证明本次事故发生之前,恒祥公司已经将电梯施工、安全工作承包给郑州正菱电梯设备有限公司(下称:电梯公司),且根据庭审调查也能确认防护栏是在电梯公司在施工过程中拆除的,拆除防护栏后未安装任何防护措施才最终导致被上诉人受伤,根据《民法典》第一千一百九十二条第二款规定:“提供劳务期间,因第三人的行为造成提供劳务一方损害的,提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任......”,因此，电梯公司在本案中应当作为实际侵权人承担赔偿责任。电梯公司作为本案中被上诉人受伤的实际侵权人,在恒祥公司已经提供证据加以证明的情况下，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告......”,一审法院应当依职权追加电梯公司为被告,但一审法院严重违反程序不予追加电梯公司为被告,最终致使本案责任承担严重错误，使得电梯公司逃避应当承担的责任,显然有失公允,应当予以纠正!四、被上诉人存在明显过错,应当承担一定责任。被上诉人在案涉工地的工作是安装水电,并非在电梯间进行工作，被上诉人也承认是在拿工具过程中，自己走错路误入电梯井导致坠落受伤,被上诉人作为成年人而且是专业的建筑工人,应当对工地环境有充分了解,而其在从事施工作业时,对自身安全未能尽到充分的注意义务,对施工过程中存在的安全隐患观察注意不够,亦未采取充分的安全保障措施,也是导致其受伤要原因,被上诉人对事故的发生存在明显过错,应当承担一定责任,而一审法院对被上诉人的过错事实不予认定明显错误。综上所述,一审法院认定事实明显错误、遗漏本案重要当事人最终导致判决错误,依据《民事诉讼法》第一百七十条之规定:“第二审人民法院对上诉案件,经过审理，按照下列情形,分别处理:......(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审......”。请求二审法院纠正一审法院的错误判决,将该案发回重审,以维护上诉人的合法权益! 恒祥公司辩称，一审法院已经认定**存作为提供劳务的一方，***作为接受劳务的一方，两人均系自然人，再结合在原庭审笔录第11页中，***他手底下一共有14个人，他们过来干活，足以认定***与**存之间是存在劳务的。本案属于个人劳务关系的侵权责任，根据民法典规定，应当根据双方过错承担相应的责任，双方仅仅限于提供劳务一方和接受劳务一方，而上诉人恒祥公司与**存不存在直接的劳务关系，不应当承担赔偿责任。 **存辩称，一、一审认定事实清楚，审理程序合法。二被答辩人程序违法的诉求没有事实和法律依据。关于是否应当追加电梯公司为一审被告的问题。在一审判决书第11页中已有明确阐述。一审法院认为被答辩人河南恒祥建筑劳务公司在第一次开庭，经过依法传唤未到庭，视为对诉讼权利的放弃，后提供的相关证据，但未有直接证据佐证，不能证明电梯公司对答辩人**存受伤有过错，且答辩人**存与其他原一审被告均未提供证据，证明答辩人**存受伤与电梯公司存在关联性，因而一审法院认定不应追加电体公司作为一审被告是有事实和法律依据的。二审法院应予维持。二被答辩人称一审遗漏了重要当事人，违反法定程序这一说法不正确，没有事实与法律的依据，请求二审法院依法予以驳回。二、被答辩人河南恒祥建筑劳务有限公司与答辩人**存在事实劳务关系。被答辩人河南恒祥建筑劳务有限公司应当对答辩人**存在涉案工地提供劳务时受害摔伤承担赔偿责任。答辩人**存在被答辩人河南恒祥建筑劳务有限公司分包的工地提供劳务。被答辩人河南恒祥建筑劳务有限公司作为劳务成果的接受方，并委托原审被告河南恒益建设工程有限公司。向答辩人**存代发涉案工地劳务费工资，实际与答辩人已经形成劳务关系。被答辩人河南恒祥建筑劳务有限公司应当对答辩人**存在涉案工地提供劳务时受害摔伤承担赔偿责任。三、被答辩人***与答辩人**存之间存在劳务关系。被答辩人***应当对答辩人**存在涉案工地提供劳务时受害摔伤承担赔偿责任。答辩人**存跟随被答辩人***到案涉工地干活，听从被答辩人***的指示，到指定区域提供特定劳务，并从被答辩人***处领取劳务报酬，足以证明答辩人**存与被答辩人***之间成立劳务关系。被答辩人***应当对答辩人**存在涉案工地提供劳务时受害摔伤承担赔偿责任。本案答辩人**存在涉案工地提供劳务时受伤，其本人不存在过错。二被答辩人应当对承担赔偿责任。首先根据《建设工程安全生产管理条例》第28条第一款“施工单位应当在施工现场入口处施工起重机械、临时用地、用电设施、脚手架、出入通道口、楼梯口、电梯井口、**口、桥梁口、隧道口、基坑边沿，爆破物极有害危险气体和液体存放处等危险部位，设置明显的安全警示标志，安全警示标志必须符合国家标准”之规定，答辩人**存摔伤时，因施工区域电梯井口处没有符合法律法规的安全警示标志和防护设置。而坠落导致不存在答辩人未尽到合理注意义务而导致损害。其损害的发生是由于涉案工地承包施工方未提供相关安全保障措施，施工现场没有照明、安全警示标志和防护设置，在当时昏暗无光的施工现场，不能苛求答辩人的合理注意义务。且答辩人**存摔伤系工作时间，受工地现场领班指挥工作时，造成答辩人**存对损害的发生不存在任何过错。其次，**存摔伤后系由***及工友送到医院进行救治，当时伤情严重的**存疼痛难忍，时常昏厥，其办理入院及转院手续。均系被答辩人***与被答辩人河南恒祥建筑劳务有限公司商量安排。答辩人**存住院期间是按照医嘱进行治疗，其自身不存在扩大损害的主观故意和事实行为。答辩人**存对损害的发生不存在过错。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二被答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据。其二被答辩人上诉请求不应得到支持，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 恒达公司辩称，我们也对二上诉人的上诉请求一并答辩。许昌恒达房地产集团有限公司将案涉工程合法发包给河南恒屹建设工程有限公司，并在建筑工程施工合同中约定现场的安保义务由河南恒屹建设工程有限公司负责。上诉人与被上诉人与恒达公司均不存在任何劳动、劳务及合同关系，因此恒达公司在本案中不应当承担任何责任。 恒屹公司辩称，河南恒屹建设工程有限公司已经将涉案工程依法分包给河南恒祥建筑劳务有限公司。恒祥公司具备劳务用工资质与安全生产资质，恒屹公司分包劳务并无过错，也不是违法分包人，且恒屹公司与被上诉人**存并不存在劳务关系。故不应当承担本案赔偿责任。 恒祥公司上诉请求：一、请求贵院查明事实，撤销建安区人民法院作出的（2021)豫1003民初3975号《民事判决书》,依法改判上诉人不承担赔偿责任;二、本案一审、二审诉讼费等费用由**存、***承。事实和理由：一、一审认定恒祥公司承担赔偿责任系认定事实错误根据《民法典》第一千一百九十二条个人劳务关系中的侵权责任规定“提供劳务一方因劳务受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中,一审查明被上诉人跟随***在案涉工地干活,由***向被上诉人支付工资。一审法院在本院认为部分认定**存与***之间构成劳务关系,**存为提供劳务一方,***为接受劳务一方。**存与***均系自然人,结合**存提起“提供劳务者损害责任”纠纷诉讼，本案属于个人劳务关系中的侵权责任。根据《民法典》规定,应根据双方各自过错承担相应责任。民法典的“双方”仅限于提供劳务一方和接受劳务一方,即一审认定的存在劳务关系的**存和***二人根据各自过错承担相应责任。上诉人虽是劳务公司,但与**存不存在直接劳务关系,不应承担赔偿责任。一审法院判决恒祥公司承担赔偿责任是对该条款主体的扩张,人为扩展了承担责任的主体,系认定事实错误。二、一审法院认定**存在提供劳务过程中不存在过错,系认定事实错误1.**存在提供劳务过程中未尽安全注意义务，存在重大过错一审庭审笔录第12页显示**存庭审中陈述受伤过程时说当时没有灯,他没有拿手电筒,头上没有戴防护东西。**存从事水电工,其作为一个完全民事行为能力人,在负一楼施工周围光线不佳的情况下,不拿手电筒,未戴安全帽、没有注意路况，缺乏安全意识，在本次受伤中也存在过错,应当承担相应的责任。2.**存在治疗过程中未按医嘱治疗,扩大损害程度，存在重大过错**存在2021年1月16日入院后于2021年1月19日要求出院并拒绝手术治疗。2021年1月21日第二次入院诊断报告比第一次多了腰3椎体轻度滑脱、腰椎退行性变等,该损害系**存不按医嘱治疗自行加重损害,使得后续治疗时间延长,自身存在重大过错。一审判决认定**存无过错,系认定事实存在错误。**存应在其过错范围内自担相应损失。三、郑州正菱电梯设备有限公司擅自拆除已经做好的电梯防护,致使**存从电梯井处跌落,应对**存承担相应赔偿责任根据《民法典》第一千一百九十二条个人劳务关系中的侵权责任第二款规定“提供劳务期间,因第三人的行为造成提供劳务一方损害的,提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任,也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后,可以向第三人追偿。”本案中,案发时,装有防护的电梯井道已经实地移交至郑州正菱电梯设备有限公司,由电梯公司员工**代表公司接收。郑州正菱电梯设备有限公司在安装电梯时拆除防护栏,在电梯井道外部未做阻挡和警示标志,致使**存从电梯井跌落受伤,应对**存承担相应赔偿责任。综上,上诉人并非接受劳务一方,与**存之间没有建立劳务关系,不应当承担赔偿责任。**存在提供劳务以及治疗中存在过错,应承担相应责任。郑州正菱电梯设备有限公司拆除电梯井口防护栏,在其安装电梯时并未对电梯井口做阻挡和放置警示标志,应当承担赔偿责任。恳请二审法院查明事实，依法改判上诉人不承担赔偿责任。 ***辩称，一、被上诉人应当向上诉人和实际侵权人主张赔偿责任。（一）***与被上诉人共同向上诉人提供劳务，上诉人是案涉工程的承包方，***在案涉工程中没有承包任何工程，与上诉人之间不存在承包关系。***没有承包任何工程，不可能雇佣被上诉人。***只是工友们之间的领头人，在知道用工消息后，将消息告知工友和工友一同到工地上干活，和其他工友一样，都是案涉工程的工人。并且被上诉人的工资也是***公司进行的支付。其中部分由***代被上诉人领取上诉人支付的工资后，又转账给了被上诉人，***和被上诉人都是受雇于上诉人在工地干活。***与被上诉人共同向上诉人提供劳务。（二）应由实际侵权人赔偿上诉人的损失。一审中被上诉人明确主张电梯井没有安装防护栏是导致其误入、坠落、受伤的直接原因。根据庭审调查能够确定上诉人将电梯施工安全工作交付给了郑州**电梯设备有限公司。电梯井防护栏是在电梯公司进场之后，施工过程中拆除的，电梯公司拆除防护栏后未安装任何防护措施才最终导致被上诉人受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担赔偿份额，不承担连带责任。一审中在恒祥公司提供证据证明电梯公司为实际侵权人的情况下，一审法院未追加电梯公司为被告，被上诉人也未提起对电梯公司的诉请。一审判决***承担应由郑州正凌电梯设备有限公司存单的赔偿责任显然不当。原告的被上诉人应当向郑州郑陵电梯设备有限公司主张权利。二、被上诉人应当承担一定的过错责任。被上诉人存在明显过错，其作为成年人而且是专业的建筑工人，应当对工地环境有充分了解，对自身安全尽到充分的注意义务，而其在施工过程中对存在的安全隐患观察注意不够。亦未采取充分的安全保障措施，也是导致其受伤的重要原因，并且被上诉人因自身原因扩大事故损害后果，被上诉人不遵医嘱，最终导致其伤情在第一次强行出院后发生恶化。该恶化的结果是被上诉人自献奉献所导致被上诉人应对其损害结果承担一定的责任。 **存辩称，一、一审认定事实清楚，审理程序合法。二被答辩人程序违法的诉求没有事实和法律依据。关于是否应当追加电梯公司为一审被告的问题。在一审判决书第11页中已有明确阐述。一审法院认为被答辩人河南恒祥建筑劳务公司在第一次开庭，经过依法传唤未到庭，视为对诉讼权利的放弃，后提供的相关证据，但未有直接证据佐证，不能证明电梯公司对答辩人**存受伤有过错，且答辩人**存与其他原一审被告均未提供证据，证明答辩人**存受伤与电梯公司存在关联性，因而一审法院认定不应追加电体公司作为一审被告是有事实和法律依据的。二审法院应予维持。二被答辩人称一审遗漏了重要当事人，违反法定程序这一说法不正确，没有事实与法律的依据，请求二审法院依法予以驳回。二、被答辩人河南恒祥建筑劳务有限公司与答辩人**存在事实劳务关系。被答辩人河南恒祥建筑劳务有限公司应当对答辩人**存在涉案工地提供劳务时受害摔伤承担赔偿责任。答辩人**存在被答辩人河南恒祥建筑劳务有限公司分包的工地提供劳务。被答辩人河南恒祥建筑劳务有限公司作为劳务成果的接受方，并委托原审被告河南恒屹建设工程有限公司。向答辩人**存代发涉案工地劳务费工资，实际与答辩人已经形成劳务关系。被答辩人河南恒祥建筑劳务有限公司应当对答辩人**存在涉案工地提供劳务时受害摔伤承担赔偿责任。三、被答辩人***与答辩人**存之间存在劳务关系。被答辩人***应当对答辩人**存在涉案工地提供劳务时受害摔伤承担赔偿责任。答辩人**存跟随被答辩人***到案涉工地干活，听从被答辩人***的指示，到指定区域提供特定劳务，并从被答辩人***处领取劳务报酬，足以证明答辩人**存与被答辩人***之间成立劳务关系。被答辩人***应当对答辩人**存在涉案工地提供劳务时受害摔伤承担赔偿责任。本案答辩人**存在涉案工地提供劳务时受伤，其本人不存在过错。二被答辩人应当对承担赔偿责任。首先根据《建设工程安全生产管理条例》第28条第一款“施工单位应当在施工现场入口处施工起重机械、临时用地、用电设施、脚手架、出入通道口、楼梯口、电梯井口、**口、桥梁口、隧道口、基坑边沿，爆破物极有害危险气体和液体存放处等危险部位，设置明显的安全警示标志，安全警示标志必须符合国家标准”之规定，答辩人**存摔伤时，因施工区域电梯井口处没有符合法律法规的安全警示标志和防护设置。而坠落导致不存在答辩人未尽到合理注意义务而导致损害。其损害的发生是由于涉案工地承包施工方未提供相关安全保障措施，施工现场没有照明、安全警示标志和防护设置，在当时昏暗无光的施工现场，不能苛求答辩人的合理注意义务。且答辩人**存摔伤系工作时间，受工地现场领班指挥工作时，造成答辩人**存对损害的发生不存在任何过错。其次，**存摔伤后系由***及工友送到医院进行救治，当时伤情严重的**存疼痛难忍，时常昏厥，其办理入院及转院手续。均系被答辩人***与被答辩人河南恒祥建筑劳务有限公司商量安排。答辩人**存住院期间是按照医嘱进行治疗，其自身不存在扩大损害的主观故意和事实行为。答辩人**存对损害的发生不存在过错。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二被答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据。其二被答辩人上诉请求不应得到支持，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 恒达公司辩称，我们也对二上诉人的上诉请求一并答辩。许昌恒达房地产集团有限公司将案涉工程合法发包给河南恒屹建设工程有限公司，并在建筑工程施工合同中约定现场的安保义务由河南恒屹建设工程有限公司负责。上诉人与被上诉人与恒达公司均不存在任何劳动、劳务及合同关系，因此恒达公司在本案中不应当承担任何责任。 恒屹公司辩称，河南恒屹建设工程有限公司已经将涉案工程依法分包给河南恒祥建筑劳务有限公司。恒祥公司具备劳务用工资质与安全生产资质，恒屹公司分包劳务并无过错，也不是违法分包人，且恒屹公司与被上诉人**存并不存在劳务关系。故不应当承担本案赔偿责任。 **存向一审法院起诉请求：1、依法判令四被告连带承担支付原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、取出内固定费、鉴定费等费用共计228336.5元；2、本案诉讼费、鉴定费等一切费用由四被告承担。 一审法院认定事实：被告恒达公司（发包人）与被告恒屹公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，其中工程名称为名门西郡7＃、10＃楼及相连车库，工程地点为许昌市××路××街交叉口东南角，工程内容为施工图纸范围内的土建、安装工程（不含发包人直接分包工程及发包人自行采购的材料），该合同由上述两个公司分别盖章确认。2019年5月10日，被告恒屹公司（甲方／总承包人）与被告恒祥公司（乙方／劳务分包人）签订《建设工程劳务分包合同》，约定由乙方承包位于许昌市××路××街交汇处恒达名门西郡7＃、10＃楼主体、地下车库的劳务，该合同由上述两个公司分别盖章确认。2019年5月20日，被告恒屹公司（甲方／总包）与被告恒祥公司（乙方／劳务分包企业）签订《建设工程农民工工资委托支付协议》，约定由乙方委托甲方代发农民工工资，该合同由上述两个公司分别盖章确认。 2021年1月16日，原告**存在跟随被告***于恒达名门西郡10#楼工地做水电工作时，从电梯井摔落至负二层，随即被送往许昌医院，并于2021年1月16日至2021年1月19日住院治疗3天，该院诊断为：多发骨折1、腰1-4椎体压缩性骨折；2、腰椎横突骨折；3、腰椎棘突骨折；4、右侧尺骨下段粉碎性骨折；5、头外伤。2021年1月20日至2021年4月19日，原告**存因案涉事故再次在该院住院治疗89天，该院诊断为：1、腰椎多发压缩性骨折；2、右侧尺骨骨折，住院期间共花费医疗费72223.43元。2021年4月22日至2021年5月6日，原告**存因案涉事故又在***和骨伤医院住院治疗14天，该院诊断为：（中医）骨折病、气滞血瘀；（西医）1、腰椎骨折术后2、右侧尺桡骨骨折术后，住院期间共花费医疗费2922.14元。 原告**存提交2021年6月10日由河南金泰律师事务所委托***运法医临床司法鉴定所，对**存的伤残等级、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期评定及后续治疗费用进行鉴定，该司法鉴定所于2021年6月29日出具****所[2021]临鉴字第L224号鉴定评估意见书，评估意见为“被鉴定人**存腰1-4椎体压缩性骨折，腰椎横突骨折，腰椎棘突骨折术后的伤残等级评定为八级；对被鉴定人**存取出腰椎、右侧尺骨内固定装置的医疗费用原则上应按实际发生费用计算，建议月需壹万元左右；被鉴定人**存的误工期限需120日-180日、护理期限60-90日、营养期限需60-90日”，此次支出鉴定费1900元，鉴定检查费390元、120元。 经被告恒祥公司申请本院委托，2021年12月20日，***卫法医临床司法鉴定所对**存的伤残程度、后期治疗费用、误工期、护理期、营养期进行了重新鉴定，出具豫***卫**所[2021]临鉴字第458号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人**存其①腰椎损伤程度评定为九级伤残。②横突损伤程度评定为十级。③脊柱骨折：手术治疗：120-180日，护理期60-90日，营养期60-90日；被鉴定人**存后期去两处内固定费用约需10000元左右（此数据仅供参考，应以实际发生额为准）”。 另查明，被告恒祥公司经营范围于2018年3月7日变更为建筑劳务分包，土石方工程施工，建筑垃圾清运。案涉事故发生后，被告***垫付了医疗费67000元，并向原告家人转账护工费1600元、1200元、1000元，及支付护工现金1500元，共计72300元。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告**存作为提供劳务一方在恒达名门西郡10#楼项目干活时受伤的事实清楚，证据充分，故相关赔偿义务人应承担相应的赔偿责任。对于被告***应否承担相应责任的问题，原告**存跟随其在案涉工地上干活，被告***予以自认，双方之间构成劳务关系，原告**存作为提供劳务一方因劳务受到损害，且各被告均未提供证据证明原告**存在故意或重大过失等过错情形，故被告***作为接受劳务一方，应对原告的损失承担赔偿责任。对被告恒达公司、恒屹公司、恒祥公司应否承担相应责任的问题，被告恒达公司与被告恒屹公司签订建设工程施工合同，将案涉项目发包给了被告恒屹公司，原告**存和被告恒达公司之间不存在直接劳务关系，被告恒达公司不应承担赔偿责任。被告恒屹公司与被告恒祥公司签订建设工程劳务分包合同，将案涉项目的劳务分包给了被告恒祥公司，恒祥公司具有相应的资质，故被告恒屹公司不具有过错，不应承担赔偿责任。而被告恒祥公司作为案涉工程劳务的负责单位，原告到被告恒祥公司劳务分包的工地从事劳务工作，在提供劳务过程中受到损害，被告恒祥公司没有证据证明将劳务交由有资质的单位和个人施工，故亦应依法对原告遭受的损害承担赔偿责任。对是否应追加电梯公司为本案被告的问题，在本案首次庭审时，被告恒祥公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，虽在对重新鉴定意见开庭质证时，该公司提供了证人证言、移交证明、照片及电梯营业公司营业执照、特种设备生产许可证等相关证据，但未有其他直接证据佐证，不能达到其证明目的，原告及其他被告方亦均未提供证据证明原告受伤与电梯公司存在关联，故对该意见，本院不予支持。对原告**存主张的各项损失，经本院核算：医疗费75145.57元（72223.43元+2922.14元），有原告提供的诊断证明、医疗费发票及相关住院病历为证，本院予以支持；误工费，结合原告的工作收入来源情况，应参照上年度河南省建筑业平均工资标准计算，原告主张以54972元/年的标准计算，不违反相关法律规定，本院予以尊重，并根据鉴定意见计算180天，计27109.48元（54972元/年÷365天×180天）；护理费，应以鉴定意见书显示的90日为基数，参照上年度河南省居民服务业平均工资标准，按照1人陪护计算，原告主张以46858元/年的标准计算，不违反相关法律规定，本院予以尊重，计11554.03元（46858元/年÷365天×90天）；住院伙食补助费，应以50元/天，计算住院期间106天，计5300元（50元/天×106天）；营养费，应以20元/天，计算鉴定意见书显示的90日，计1800元（20元/天×90天）；交通费，系必要发生之费用，本院酌定以20元/天，计算住院期间106天，计2120元（20元/天×106天）；伤残赔偿金，应以上年度河南省城镇居民人均可支配收入为标准计算，原告主张以34750.34元/年的标准计算，不违反相关法律规定，本院予以尊重，结合鉴定意见的伤残系数，计145951.43元（34750.34元/年×20年×21%）；精神损害抚慰金，涉案事故致原告**存受伤，给其造成了一定的精神损害，本院酌定为12000元；取出内固定装置医疗费用10000元，结合鉴定结论，虽未实际发生，但为有效化解当事人矛盾，减少当事人诉累，本院予以支持；鉴定费2410元（1900元+120元+390元），有鉴定费票据及检查费发票为证，但经本院委托鉴定机构对其伤情重新鉴定，鉴定结论发生改变，故对该项费用，本院酌情支持1200元，以上共计292180.51元。扣除被告***已支付的72300元，被告***、被告恒祥公司仍应赔偿原告**存219880.51元（292180.51元-72300元）。对原告其他主张过高部分，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告***、被告河南恒祥建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告**存医疗费等各项损失共计219880.51元；二、驳回原告**存的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人***围绕上诉请求依法提交了证据，证据名称：证人证言，证明目的：在解放路是给名叫***一个老板，都是跟着他干活的，*****存还有我们好几个同时，工资是由我们办的银行卡，交给***登记，再由***交给公司。 上诉人恒祥公司根据上诉人***提交的证据发表质证意见为，证人证言没有其他客观证予以印证，一审庭审至今，上诉人应该有具体的时间提供真证人，现在无法认定***和**存是工友关系，一审认定**存与***存在劳务关系认定事实正确。 被上诉人**存根据上诉人***提交的证据发表质证意见为，证人与本案没有关联性，不能证明其证明目的，该证人提供的证人证言与审理本案没有关联性，**存不仅跟随***在涉案工地干活，也在其他工地干过活。一审**存提供由***向**存支付劳动报酬的转账凭证。足以认定***与**存系存在劳务关系。证人说的***没有给**存转过账。 原审被告恒达房地产根据上诉人***提交的证据发表质证意见为，与恒达公司无关。 原审被告恒屹公司根据上诉人***提交的证据发表质证意见为，恒屹公司对证人陈述事实不知情，也与恒屹公司无关。 对上诉人***提交的证据本院经审查后认为，该证据不属于二审新证据，本院不予采纳。 二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为1、***与**存之间是否存在劳务关系。2、**存对损害的发生是否存在过错。3、是否应该追加郑州正菱电梯公司参加诉讼。4、一审判决恒祥公司承担本案赔偿责任是否妥当。 首先，关于***与**存之间是否存在劳务关系。**存跟随***案涉工地上干活，其部分工资由***支付，***与**存之间构成劳务关系，**存作为提供劳务一方因劳务受到损害，***作为接受劳务一方，应对**存的损失承担赔偿责任。 其次，关于**存对损害的发生是否存在过错。**存在案涉工地做水电工作，在取完工具返回正常行走时，因电梯井未设置安全警示标志和防护措施，导致**存摔落受伤，**存对事故的发生不存在故意或重大过失。 再次，关于是否应该追加郑州正菱电梯公司参加诉讼。恒祥公司一审中提交的证据不足以证明**存受伤与郑州正菱电梯公司之间存在因果关系，一审未追加郑州正菱电梯公司为本案当事人程序合法，并无不当。 最后，关于一审判决恒祥公司承担本案赔偿责任是否妥当。恒祥公司将案涉工程劳务分包给不具有资质的个人施工，应与***就本案**存的损失承担连带赔偿责任。 综上所述，***、河南恒祥建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计9196.42元，由***负担4598.21元，河南恒祥建筑劳务有限公司负担4598.21元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　尤　薇 审 判 员　*** 二〇二二年五月二十三日 法官助理　高毫歌 书 记 员　杨　冰 执行催告通知书 履行义务人： 根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任： 1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付***行金或加倍支付***行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。 2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、**、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、***球场、新建、扩建、装修房屋、出境。 3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。 4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。 5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。 6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。 7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。 8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。 9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。 10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。 邮编：461000 地址：许昌市魏都区前进路与***交叉口地址：许昌市魏都区前进路与***交叉口