舞钢神州重工金属复合材料有限公司、河南金山化工装备有限公司合同纠纷二审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫11民终529号

上诉人（原审被告）：舞钢神州重工金属复合材料有限公司。住所地：舞钢市建设路西段路北（产业集聚区内）。

法定代表人：侯国亭，总经理。

委托诉讼代理人：金琦，河南东方大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南金山化工装备有限公司。住所地：舞阳县人民路东段南侧。

法定代表人：汤顺利，总经理。

委托诉讼代理人：廉国兴，该公司员工。

委托诉讼代理人：付士杰，河南华表律师事务所律师。

上诉人舞钢神州重工金属复合材料有限公司（以下简称神州公司）因与被上诉人河南金山化工装备有限公司（以下简称金山公司）合同纠纷一案，不服舞阳县人民法院（2018）豫1121民初2309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

神州公司上诉请求：请求依法撤销舞阳县人民法院（2018）豫1121民初2309号民事判决书，判令上诉人不承担对被上诉人的违约赔偿。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，错误认定了上诉人不应当承担的责任。一审判决未对其“本院认为”部分作出的判决理由进行任何阐明与解释。一审中被上诉人以双方合同总价款的5％计算违约金为366884．43元，上诉人主张应当依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，以被上诉人的实际损失为基础重新计算违约金，一审法院仅仅在判决书第8页以一句“关于被告提出违约金过高的辩解，理由不足本院不予支持”忽视了上诉人所提出的符合法律规定且有理有据的抗辩理由，未作出任何合理性解释，系严重程序违法，错误裁判。一审中，被上诉人并未提供任何实际损失的证据，实际情况是被上诉人根本不存在任何实际损失，原审一审判决中也予以了认定：“本案中，对于该笔价值73368元的钢材逾期交货所造成的实际损失问题，双方当事人均未提交证据予以印证”，结合该解释第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”，综上所述，一审法院变相回避了上诉人提出的该观点，适用法律严重错误，应当依据实际损失来计算被上诉人的违约金数额。二、上诉人提供的《2017年12月13日碳化塔材料表》中被上诉人处杨传文的批文，应当视为双方合同的变更，而一审法院未予以认可。该批文中被上诉人公司业务副总杨传文亲自批复：“尽快发货（陆续），最晚12月30日全部发完，否则将承担此项目影响责任。金山装备，杨传文。”该批复的文字意思应理解为“最晚12月30日发完，否则承担此项目影响责任：如果12月30日发完，则不会产生项目影响责任”，该书证证明双方已经明确对合同最后交付期限进行了变更，故应当从双方变更后的最后交付期限起计算实际损失或违约金。三、事实情况是确实存在了严重影响上诉人交货期限的不可抗力因素，对上诉人的交货造成了实质影响。因为上诉人系户外爆破作业，需要良好的天气情况才可以实施爆破以完成符合交付条件的优良产品。双方合同签订后，8月至10月期间长期降雨，已经完全超过了上诉人的合理预计，如果强行施工，那么必然导致爆破所需的火药受潮，致使爆破失效或不均衡、产品无法交付，且增加作业周期及成本。同时10月期间，因十九大召开，国庆期间至10月下旬会议结束期间，爆破活动均被政府部门责令暂停，该情况是根本无法预见的行政不可抗力。故上述事实均对上诉人交付造成了实际影响，即使不认定为不可抗力，但也应当在认定上诉人违约责任时予以充分考虑。

一审法院对上诉人提供的上述事实陈述完全不予认可，强行将不可抗力所造成的影响强加于上诉人承担，不符合法律规定。

金山公司答辩称：一、一审法院判决神州公司向金山公司支付迟延交货违约金366884.43元属认定事实清楚，适用法律正确。金山公司与神州公司签订的《供销合同》第三条明确约定了“交货日期每推迟一天乙方付2‰违约金，最高付至5%”。根据金山公司在一审提供的证据显示，神州公司未按照合同约定的日期交货，确已违约，应当承担相应的违约责任。一审判决认定神州公司向金山公司支付违约金符合合同约定及法律规定。同时，一审时金山公司已同意该违约金按约定的最低比例2‰计算（违约金计算方式详见一审判决书第8页），且未足额请求违约金，只请求366884.43元，根本不存在违约金过高的情形。二、神州公司所称天气、召开会议等因素，不是法律规定的不可抗力因素。神州公司所提的一切理由，不是神州公司违反合同约定、逾期发货的免责事由。综合以上事实和理由，金山公司认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。

金山公司向一审法院起诉请求：1、判定被告足额支付原告合同违约金366884.43元，保全费2354元，诉讼保险费1468元，共计370706.43元；2、本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2017年8月4日，河南金山化工装备有限公司与舞钢神州重工金属复合材料有限公司签订《供销合同》，合同约定，被告向原告供应12种规格的复合钢板，总金额7337688.51元；付款方式：合同双方签字盖章生效后，付总金额30%（约220万）为定金，发货前通知甲方到乙方验收材质、厚度、数量等，付清相应款项后乙方及时开具17%增值税发票。两日内货到指定地点，甲方再次验收。交货日期：合同生效后40日交第一批货，60天内完成所有交货。交货日期每推迟一天乙方付2‰违约金，最高至5%。供销合同签订后，原告于2017年8月5日向被告交付定金220万元，经原告多次发函催货，被告于2017年10月5日开始交付第一批货物，2018年2月12日期间陆续完成全部交货。2018年2月9日，原告付清全部货款。原告认为被告推迟交货131天，依约应承担违约责任，请求判令被告承担延迟交货的违约金366884.43元，以及诉讼产生必要费用保全费2354元、诉讼保险费1468元，以上共计370706.43元。特诉至法院。2017年10月25日，原告向被告发出两份联络函。主要内容为：“催促被告抓紧生产，尽全力减少因交货期给原告方造成更大的损失。2017年10月27日，被告回复原告尽力提前交货”。2017年11月25日，原告再次向被告发联络函，主要内容为：“因被告公司推迟交货，第一次联络函未见效果，要求被告于2017年12月15日前全部交清，以减小因交货期给我方造成更大的损失”。2017年11月27日，被告回复原告的主要意见为：“超期交货主要是因8月9月天气下雨原因，10月国庆节不允许批炸药和爆破，10月18日又因十九大召开，民爆公司又不批复炸药，现经我企相关领导研究决定同意2017年12月15日全部交货”。2018年2月1日，原告再次向被告发出联络函，主要内容为：“截止目前为止贵方仍欠37张复合板未到货，此事我公司高层已受集团处分，而且因工期原因将会造成不可估量的更大损失。”被告当日回复：剩余部分最迟2月10日前全部交货完毕。2017年12月13日的碳化塔材料表最下端书写：“表中急需数量尽快发货，最晚12月30日全部发完，否则将承担此项目影响责任。金山装备.杨传文.2017.12.18”。针对联络函及杨传文的批文，被告认为系双方合同的变更，既交货日期延迟至2017年12月30日，对此，原告予以否认。2018年5月28日舞钢市气象局出具的2017年8月-11月舞钢市气象情况说明。2017年10月16日，舞钢市公安局治安大队出具的停止发送涉爆物品的通知书。被告提出以上证据证明延期交货属于不可抗力。原告予以否认。双方均未提供其它证据予以印证。

一审法院认为，原、被告对购销合同的真实性无异议，原、被告之间形成买卖合同关系，原、被告应当按照合同约定的履行自己的义务。本案系因被告未按合同约定的内容按时全面履行其义务而产生的纠纷。根据合同约定60日内完成所有交货，即为2017年10月3日前交付全部货物，但被告直到2018年2月12日交付完毕，被告已构成为违约，原告要求被告承担违约责任，符合合同约定和法律规定，法院予以采信。庭审中原告主张违约金按合同约定的日千分之二计算，要求被告支付违约金为366884.43元。法院认为，根据合同对违约金方面的约定和原、被告的交货清单，结合被告违约天数，违约金自2017年10月5日至2018年2月12日计算为：7337688.51元（合同总金额）×1天×2‰=14675.38元、[7337688.51元-285899.2元（2017年10月5日交货数额）]×4天（自2017年10月5日至201年10月8日的违约天数）×2‰=56414.31元、[7337688.51元-285899.2元（2017年10月5日交货数额）-297656.8元（2017年10月9日交货数额）]×2天（自2017年10月9日至201年10月10日的违约天数）×2‰=27016.53元、[7337688.51元-285899.2元（2017年10月5日交货数额）-297656.8元（2017年10月9日交货数额）-303804.06元（2017年10月11日交货数额）]×2天（自2017年10月11日至201年10月12日的违约天数）×2‰=25801.31元……以此类推至2018年2月12日交货日止，违约金计算总金额约为92万余元。原告要求被告支付违约金为366884.43元，符合合同约定且不违反法律规定，法院予以支持。关于被告提出违约金过高的辩解，理由不足，法院不予采纳。另庭审中被告提出逾期交货是因存在不可抗力等因素，并被告提供了舞钢市治安大队、舞钢市气象局、以及原、被告之间的联络函，证明其辩解理由的成立。法院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。被告提供的证据不符合不可抗力的客观情况，理由不足，法院不予采信。关于被告提出合同交货时间进行了变更，依据是原、被告之间的联络函及原告公司副总杨传文的批复，但从法院查明的事实上，联络函及批复的内容均是在被告逾期交货时，原告向被告催促交货的情况，并不能体现原告变更交货日期的真实意思表示。由于原告予以否认，被告又未提供合同变更的其他证据予以印证，法院对被告提出该辩解意见，缺乏事实根据，亦不予采信。关于原告要求被告承担保全费2354元、诉讼保险费1468元的请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，金山公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被告神州公司违约引起本案诉讼，原告金山公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系金山装备公司支出的合理必要费用，属金山公司的损失部分。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：(二)申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：(二)申请保全措施”的规定，原告金山公司申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。因此原告金山公司要求神州公司承担保全费2354元、财产保全保险费1468元的请求，符合法律规定，法院予以支持。被告辩称以上两笔费用不属于诉讼中的必要支出费用的意见，缺乏事实根据和法律依据，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条第二款，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条之规定，一审判决：被告舞钢神州重工金属复合材料有限公司自本判决生效后十日内向原告河南金山化工装备有限公司支付迟延交货违约金366884.43元。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6861元，保全费2354元、财产保全保险费1468元，由被告舞钢神州重工金属复合材料有限公司负担。

二审审理查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。神州公司与金山公司在合同中约定60日内完成所有交货，即2017年10月3日前交付全部货物，但神州公司直到2018年2月12日交付完毕，已构成为违约，金山公司要求神州公司承担违约责任符合合同约定和法律规定，应当予以支持。在金山公司多次发函催货未果后，金山公司副总杨传文在2017年12月13日的碳化塔材料表最下端书写：“表中急需数量尽快发货，最晚12月30日全部发完，否则将承担此项目影响责任。”神州公司据此认为双方对合同最后交付期限进行了变更，在神州公司已经违约的情况下，金山公司限定最后期限的措辞系为催促交货，不能视为变更了合同约定的交货日期，故神州公司的该项主张理由不充分，原审判决不予采信并无不当。神州公司提供的证据不符合不可抗力的客观情况理由不足，一审判决不予采信亦无不当。综上所述，上诉人神州公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6861元，由上诉人舞钢神州重工金属复合材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吕茹辛

审判员　　张素丽

审判员　　刘冬凯

二〇一九年三月十五日

书记员　　李晶晶