河南金山化工装备有限公司、宜兴市万盛封头有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫11民终2737号

上诉人（原审原告）：河南金山化工装备有限公司。住所地河南省漯河市舞阳县人民东路南侧。

法定代表人：汤顺利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马敏，该公司员工。

委托诉讼代理人：何纪恩，漯河市舞阳县天剑法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：宜兴市万盛封头有限公司。住所地：江苏省无锡市宜兴市万石镇大尖村。

法定代表人：陈卫兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邵俊，宜兴市万石法律服务所法律工作者。

上诉人河南金山化工装备有限公司（以下简称金山公司）因与被上诉人宜兴市万盛封头有限公司（以下简称万盛公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省舞阳县人民法院（2021）豫1121民初2301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金山公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人再向上诉人支付违约金181925元；2．判令被上诉人赔偿上诉人的损失318466.16元；3．上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.原审法院未认定上诉人因被上诉人逾期交付定作物造成318466.16元（差旅费68466.16元、承担违约损失250000元）损失的事实，系认定事实错误。原审法院认定上诉人未能提供相关的证据证明是罔顾事实，是刻意偏袒被上诉人。2.原审法院认定差旅费68466.16元不属于必然发生的经济损失系认定事实错误。该部分损失的发生，是上诉人多次电话催促无果的情况下，才前往被上诉人生产经营地，催促其尽早发货而产生的的必要费用。同时，也是为防止损失的扩大，采取的必要措施。二、原审法院程序严重违法。原审法院未采信上诉人要求被上诉人赔偿68466.16元、250000元损失的证据系程序违法。原审法院未依法对上诉人提交的证实损失的证据，进行综合的审查、评定，导致认定事实错误，依法应当予以纠正。三、原审法院适用法律错误。原审法院既然认定了被上诉人违约的事实，就应当判定被上诉人应按合同约定，依法支付违约金，并赔偿上诉人的损失318466.16元。原审法院只判定被上诉人向上诉人支付10万元违约金是适用法律错误。综上所述，请求依法撤销原判决，依法支持上诉人的上诉请求。

万盛公司提交书面代理意见辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。一、对于上诉人的第一个理由，上诉人主张的差旅费以及违约损失，没有事实以及法律依据。对于差旅费，上诉人把出差人员的工资等都计算在差旅费中，没有法律依据事实依据，被上诉人不予认可。对于上诉主张的违约损失，上诉人也没有提供相应的损失依据，仅仅提供了其与母公司的合同，因为双方虽然为独立的法人，但内部地位属于从属关系，该证据的真实性无法确定。另外上诉人除了合同也没有其他证据支撑该损失，因此被上诉人对于该损失不认可。二、对于上诉人的第二个理由，该陈述没有事实以及法律依据。一审法院在程序上被上诉人没有看到有违法的地方。三、对于上诉人的第三个理由，被上诉人在一审开庭时要求上诉人明确诉讼请求，不能既主张违约金又主张赔偿损失，只能选其中一个作为诉讼请求，但上诉人没有选择，坚持违约金与损失同时主张。一审法院支持了上诉人部分违约金的诉请，对于损失部分没被上诉人认为该判决是正确的。违约金是用于弥补损失的，违约金与损失只能选择一个，不能同时主张。对于违约金的计算，被上诉人认为上诉人的计算方法错误，而且主张的标准过高，一审法院判决10万元违约金被上诉人认为也是过高了，但为了息事宁人，没有上诉，同意一审的判决金额。

金山公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告违约金805500*0.005=4027.5*70=281925元；2.判令被告赔偿原告催货人员3月24日至5月15日期间的差旅费68466.16元；3.赔偿我公司需要承担的客户工期质量违约责任50*5000/天=250000元。本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2020年12月17日原被告签订封头承揽合同，合同对承包范围，质量要求，交货期限、违约责任等进行了约定。其中交货时间及违约责任约定序号1-7项2021年1月7日前全部运送至原告院内，序号8-11项在收到原告材料后25天内交一批，剩余物资除过年放假时间40天内交完。乙方每逾期交货一天，需向甲方支付合同总金额千分之三的违约金，若逾期超一周，按合同总金额千分之五的违约金支付给甲方，并因此给甲方的一切损失。合同签订后，原告陆续分批给被告交付加工材料，其中最后一批材料交付时间为2021年2月24日。被告将加工好的封头陆续分批运到原告院内，其中最后一批封头交付原告时间为2021年5月16日。在合同履行期间，双方均认可第一批交付货物没有违约行为，之后因被告未及时交付货物，被告通过微信、电话不断催货，并派人到被告处督促按时交货，但被告最终未能按时交付货物。

一审法院认为，原被告双方签订的承揽合同是双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，双方均应按照合同履行义务。本案中，原告将加工材料交付被告后，被告未按照合同约定的时间履行交付义务，属于违约行为，应承担违约责任。原告请求被告赔偿其与自己客户的工期质量违约责任250000元，因其未能提供相关证据予以证明，不予支持；原告请求被告赔偿其催货人员催货期间的差旅费68466.16元，一是未能提供相关证据予以证明，二是该损失不属于必然发生的经济损失，况且，原告已经请求被告承担违约责任，支付违约金，因此，对原告的该项请求不予支持；原告请求被告支付违约金281925元，被告主张原告请求的违约金约定过高，而且计算时间有误，对此，原告请求的逾期交货一周后每天违约金按照违约总金额的日千分之五计算确实过高，而且被告是分批交货，每批交货的金额无法确定，因此，根据原被告双方签订合同的标的额及违约的严重程度，对原告请求的违约金数额予以调整，确定违约金数额以100000元为宜。综上，原被告双方的合理请求已予以支持，其不合理请求不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条的规定，判决：一、被告宜兴市万盛封头有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南金山化工装备有限公司违约金100000元。二、驳回原告河南金山化工装备有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9804元，减半收取4902元，由原告河南金山化工装备有限公司负担2902元，被告宜兴市万盛封头有限公司负担2000元。

本院二审期间上诉人另提交：第一组证据：任职证明一份、聊天记录一份、边卫平证言(明)一份、边卫平工作日志一份、如家东石材城店住宿结算单一份，以证明上诉人指派边卫平督促被上诉人履行合同的事实与理由，同时证明了上诉人因被上诉人违约造成的实际损失的事实；第二组证据：上诉人出厂单四份、过磅单六份，以证明上诉人因被上诉人逾期交货，导致上诉人向河南金大地化工有限公司逾期交货的事实；第三组证据：河南金大地化工有限公司延期交货的违约通知、扣款收据一份、银行扣款凭证一份，以证明上诉人因逾期交货，按碳化塔制作安装及其配套钢结构平台、工艺管道安装承揽工期一体化(碳化塔制作安装部分)合同，第三人扣款25万元的事实。被上诉人提交书面质证意见称，对于第一组证据：1.任职证明系上诉人公司自己制作的，真实性无法确认，不予认可，对于聊天记录真实予以认可；2.对于如家酒店的结算清单真实性不予认可，该证据仅仅是一个打印件，上面也没有酒店的公章予以确认，不予认可；3.对于边卫平的证言，因该证明人并没有到庭作证，又系上诉人的员工，属于自行作证，该证据无法律效力，不予认可。且该组证据不属于民诉法规定的新证据，该组证据也不能够证明上诉人由于被上诉人的违约造成的损失，双方之间没有必然的关联性，该损失不是必然发生的，对于上诉人证明的目的也不予认可。对于上诉人提交的第二组证据，该证据系上诉人自行制作的，无法律效力，不予认可，另外该组证据也不是新证据，对于证明目的不予认可，该项证据也无法证明与本案有何关联，只能证明上诉人向第三人供应了相关设备，但无法证明与被上诉人有关。对于上诉人提交的上诉人向第三人支付的银行汇款依据、收据、延期交货违约通知，也不属于民事诉讼法规定的新证据，也不予认可，且该证据也无法证明与本案有何关联，只能证明上诉人与第三人之间的关系，无法证明与本案有关联。另外第三人河南金大地化工有限责任公司与上诉人公司的法定代表人为同一人汤顺利，汤顺利既能代表上诉人作出决定又能代表河南金大地化工有限责任公司作出决定，因此对于通知以及收据的真实性无法确定，不予认可。对于汇款凭据的真实性予以认可，但该汇款单上附言中明确说明该回单不能作为已经转让收款账户的证明，因此虽然汇款单位真实的，但无法证明已经汇到了收款人(第三人)的账户，证明目的不予认可。另外即使已经汇入第三人的账户，因为上诉人与第三人的法定代表人为同一人，被上诉人完全有理由相信该法定代表人可以在二审判决生效后将该款项退回给上诉人或采取其他方式对于上诉人进行补偿。因此该证据无法律效力。该三份证据也是自相矛盾的，从上诉人提供的通知看，该通知明确表示违约金从合同验收款中扣除，而上诉人提供的扣款依据为银行汇款。第三人开出收据时间为2021年11月5日，汇款时间为2021年11月9日，明显不符合常理的，正常应当为先付款后开出收据。而且从一审到二审没有看到第三人在一审前向上诉人主张违约金的证据，第三人向上诉人主张违约金是从上诉人一审主张违约金25万元赔偿没有得到支持后才向上诉人主张的，明显也不符合常理。从上述证据可以看出，该三份证据是由于一审判决没有支持其部分诉讼请求而事后围绕上诉进行补证的，又因该两公司为同一法定代表人，该补证是很容易的，也因为两公司为同一法定代表人，因此对于第三人向上诉人提出的违约金25万元并没有提出任何异议。二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，双方签订的承揽合同是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同履行义务。本案中，上诉人按照合同约定将加工材料交付被上诉人后，被上诉人未按照合同约定的时间履行交付义务，应当按照合同约定承担违约责任。承揽合同关于违约责任的约定为：序号1-7项2021年1月7日前全部运送至上诉人院内，序号8-11项在收到原告材料后25天内交一批，剩余物资除过年放假时间40天内交完。乙方每逾期交货一天，需向甲方支付合同总金额千分之三的违约金，若逾期超一周，按合同总金额千分之五的违约金支付给甲方，并因此给甲方的一切损失。合同签订后，上诉人陆续分批给被上诉人交付加工材料，被上诉人将加工好的封头陆续分批运到上诉人院内，其中最后一批封头交付上诉人时间为2021年5月16日，按照合同约定逾期48天。双方均认可第一批交付价值33000元货物没有违约行为，第二批价值772500元货物存在违约，故按照合同约定被上诉人应当支付上诉人违约金185400（772500×0.005×48＝185400）元。因已经支持违约金，上诉人上诉请求的其他损失等本院不再支持。综上所述，金山公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省舞阳县人民法院（2021）豫1121民初2301号民事判决；

二、宜兴市万盛封头有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南金山化工装备有限公司违约金185400元；

三、驳回河南金山化工装备有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4902元，由河南金山化工装备有限公司负担2300元，由宜兴市万盛封头有限公司负担2602元；二审案件受理费8804元，由河南金山化工装备有限公司负担3500元，由宜兴市万盛封头有限公司负担5304元。

本判决为终审判决。

审判长　　崔喜庆

审判员　　缑兵伟

审判员　　曹光辉

二〇二一年十二月十四日

[核对位置]

法官助理裴蓉

书记员底高萌