***、***沐实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫14民终3958号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1982年11月13日出生，住河南省宁陵县。

委托诉讼代理人：孙光辉，河南华睢律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***沐实业有限公司，住所地：河南省宁陵县。

法定代表人：梁瑞剑，职务：总经理。

委托诉讼代理人：陈业磊，河南世金律师事务所律师。

原审被告：河南科顺建设工程有限公司，住所地：河南省宁陵县。

法定代表人：陈三军，职务：总经理。

委托诉讼代理人：印鹏丽，河南信陵律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***沐实业有限公司（以下简称***沐公司）、原审被告河南科顺建设工程有限公司（以下简称科顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宁陵县人民法院（2022）豫1423民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销河南省宁陵县人民法院（2022）豫1423民初1097号民事判决，依法改判驳回***沐公司的全部诉讼请求。2.本案上诉费由***沐公司负担。事实与理由：一、***沐公司诉请科顺公司、***向其开具增值税专用发票，应先支付相应税金，在***沐公司未履行先合同义务的情况下，一审法院判决***、科顺公司向其开具增值税专用发票无事实和法律依据。按照双方2019年8月6日签订的《以房抵账合同》第一条第三款的约定，***沐公司在与***结算时已经扣除3119814元的税金，那么其在未支付***、科顺公司相应税金的情况下，***有权拒绝履行开具增值税专用发票的义务。二、一审法院判令***、科顺公司按照总工程款数额35577654元扣除未支付工程款及已开具的发票数额后下余的工程款数额开具发票，属于认定事实错误。1.（2021）豫1423民初1315号民事判决认定***沐公司已支付工程款数额为31884819.32元，但该数额包括***沐公司以房抵账协议中的9903306元的房屋，因该以房抵账协议未全部履行，不应当开具此部分发票。并且其中的240万元属于材料补助费用，在补充协议中明确约定扣除税金，并按照216万元进行结算。因此在开具发票时，***沐公司应将该部分税金补齐。且该总工程款的数额中还另行包含了***沐公司直接与第三人签订的施工合同价款，该部分价款的开票主体不应为***及科顺公司。退一步讲，即使需要***配合开具发票，***沐公司也应当将对应数额的税金支付给***。2.2017年***施工的围挡和道路工程，工程总价款为197万元，该部分工程款双方约定不开具增值税发票，如果***沐公司要求***开具该部分发票，应当向***支付相应的税金。3.案涉工程款中有270万元属于欠款，不应开具发票。

***沐公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。***沐公司要求***和科顺公司提供增值税专用发票是基于向其支付的资金款项，河南省商丘市中级人民法院（2022）豫14民终832号民事判决对此也已经确认。

科顺公司答辩称：科顺公司属于法人性质的民事主体，需要在收款完税后开具相应的增值税专用发票。科顺公司仅对向科顺公司账户支付的工程款开具发票，对未向科顺公司支付的工程款不具有开具发票的义务。***沐公司向科顺公司支付的工程款数额为6856373元，其中已对300万元工程款出具发票。科顺公司仅对3856373元工程款有开具发票的义务。

***沐公司向一审法院起诉请求：1.判决***、科顺公司向***沐公司提交税务机关开具的建筑工程服务类增值税专用发票(以30962417.26元为单价,按税率9%计算，税额为2556529.86元)；2.判决***、科顺公司若不向***沐公司提交税务机关开具的建筑工程服务类增值税专用发票,赔偿***沐公司损失2556529.86元；3.本案诉讼费用由***、科顺公司承担。在审理过程中，***沐公司变更诉讼请求为：诉讼请求第一项变更为以26002073.82元为单价，按税率9%计算，税额为2146960.22元；对诉讼请求第二项不再主张。

一审法院认定事实：***与***沐公司、河南舒沐实业有限公司（以下简称“河南舒沐公司”）、河南苏沐实业有限公司（以下简称“河南苏沐公司”）、科顺公司合同纠纷一案，法院于2021年12月24日作出（2021）豫1423民初1318号民事判决。***及***沐公司不服该判决，上诉至商丘市中级人民法院，商丘市中级人民法院于2022年3月29日作出（2022）豫14民终832号民事判决。该案经一、二审判决认定的事实为：2018年3月3日，科顺公司与***沐公司签订《工程承包协议书》，协议约定***沐公司将《宁陵苏沐国际综合物流中心项目》承包给科顺公司，承包范围及内容为：物流中心两个标段，共68396㎡(总建设工程内的部分建设)，其中一标段为物流中心西北角全部建筑，面积为29614㎡，二标段为物流中心西南角和东南角内全部建筑（除去28号仓库和31号总部高层）面积为38782㎡，承包形式为总承包，合同价款为：本合同工程价款按实际发生的工程量结算，按照每平米950元造价计算。工程款付款方式为：先期建设第一标段，完成第一标段的全部建设且第二标段的全部建筑完成主体封顶后付至第一标段完成工程量的97%；第二标段交工后，付至第二标段完成工程量的97%；总工程款的3%作为质量保证金，若无质量问题及其违约情形，竣工一年后支付给乙方。该合同实际由***借用科顺公司的资质签订，合同签订后***按照合同约定组织施工，工程竣工后***沐公司没有按约定支付工程款，在一审审理过程中本院责令双方当事人对账，经过对账，该项目工程款为32902208元。另***与河南苏沐公司签订《工程承包协议书》，协议约定河南苏沐公司将《苏沐国际电子商务物流中心项目》(睢县地段)承包给***，承包范围及内容：工程量2682平方米(实际工程量以图纸为准，1号仓库)含电,不含消防，2号仓库消防，承包形式施工总承包。合同价款：本合同工程价款按实际发生的工程量结算，按照每平方米780元造价计算。合同签订后，***按合同约定施工，工程竣工后，在一审审理过程中法院责令双方当事人对账，经过对账，该项目工程款为2131070元。另河南舒沐公司将宁陵城市广场院内部分砼道路、围挡工程承包给***，在一审审理过程中法院责令双方当事人对账，经过对账，该项目工程款为544376元。***沐公司、河南舒沐公司、河南苏沐公司将上述三个项目合并对账结算。在施工过程中因材料上涨，经双方协商***沐公司给予材料补助240万元，双方口头约定***沐公司用名下开发的房屋四套（房号为3-1-1402、8#-2-1801、5#-2-201、29-108铺）作价2016599元抵付工程款。2019年8月6日，***以科顺公司的名义与***沐公司签订以房抵债合同书，合同约定***沐公司将其开发的“苏沐国际现代综合物流中心”项目，商品房抵付***沐公司所欠科顺公司工程款费用，***沐公司同意以12套房源（29-103、29-104、29-105、29-106、19-111、19-112、19-113、9-117、9-118、9-120、9-122、29-107）作价7886707元抵付工程款。***沐公司共用16套房屋作价9903306元抵付工程款。另双方签订抵账单，用奥迪A8汽车抵账数额为800000元，***沐公司以现金转账的形式支付工程款21181513.82元。上述三个工程项目经***与***沐公司对账结算，总工程款为35577654元，已支付工程款数额为31884819.82元（9903306元+800000元+21181513.82元），下余3792834.18元未付清（包括未退的施工保证金100000元）。科顺公司于2020年3月10日、3月12日为***沐公司开具三张建筑工程服务类增值税发票，每张发票价税合计金额均为1000000元，共计3000000元。上述三个项目工程款共计35577654元，已经支付工程款31884819.82元，扣减河南苏沐公司发包的睢县地段工程款2131070元及河南舒沐公司发包的砼道路、围挡工程款544376元，***沐公司已支付的案涉工程款数额29209373.82元，扣减已经开具发票的数额3000000元，下余案涉未开具发票的工程款数额为26209373.82元。因***、科顺公司对下余已支付工程价款未向***沐公司开具发票，***沐公司为此诉至法院，要求判如所请。本案在审理过程中，***沐公司申请财产保全并以国任财产保险股份有限公司河南分公司提供的保单保函作为担保，本院依法作出（2022）豫1423民初1097号民事裁定，裁定：冻结科顺公司、***的银行存款2556529.80元或查封相应价值的财产。原告为此支出保全费5000元、保全保险费5114元。以上事实，有《工程承包协议书》、增值税发票、商丘市中级人民法院（2022）豫14民终832号民事判决等证据在卷佐证。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。***沐公司作为发包方已支付了部分工程款，***作为承建方应缴纳税款、履行为***沐公司开具发票的义务。***借用河南科顺公司的名义与***沐公司签订合同，***系实际承包人，二者之间系挂靠关系，且在工程建设过程中，科顺公司与***沐公司之间存在资金往来，***、科顺公司应共同承担向***沐公司开具发票的义务，对***沐公司要求科顺公司、***开具建筑工程服务类增值税发票的诉讼请求，法院予以支持；科顺公司主张仅对其公司收到的款项有开具税票的义务，对未向公司支付的款项不具有开票义务的质辩观点不成立，法院不予支持。关于案涉项目尚未开具发票的工程款数额问题，本案案涉工程款为2018年3月3日***与科顺公司所签订《工程承包协议书》的工程款，不包括案外人河南苏沐公司、河南舒沐公司与***之间的工程款。案涉三个工程项目的总工程款数额为35577654元（其中包含河南苏沐公司发包的睢县地段工程款2131070元，河南舒沐公司发包的砼道路、围挡工程款544376元），已经支付工程款数额为31884819.82元，扣减河南苏沐公司发包的睢县地段工程款2131070元及河南舒沐公司发包的砼道路、围挡工程款544376元，***沐公司已支付的案涉项目工程款数额为29209373.82元，***沐公司在庭审过程中要求以公司财务根据付款凭据计算得出的数额29002073.82元进行计算，系当事人对自己权利的处分，不违反法律规定，法院予以确认，扣减科顺公司已开票的工程款数额3000000元，下余未开具发票的工程款数额为26002073.82元，该数额为价税合计金额。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条之规定，判决如下：一、河南科顺建设工程有限公司、***向***沐实业有限公司开具价税合计金额为26002073.82元的建筑工程服务类增值税专用发票，于本判决书生效后十日内履行；二、驳回***沐实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费27252元，减半收取13626元，由***沐实业有限公司负担2183元，河南科顺建设工程有限公司、***负担11443元；保全费5000元，由***沐实业有限公司负担801元，河南科顺建设工程有限公司、***负担4199元。

本院二审期间，***围绕其上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，***与***沐公司于2019年3月9日签订的《保证书》，与本案不具有关联性，不予采信。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，关于一审判决***向***沐公司开具价税合计为26002073.82元的增值税专用发票是否正确的问题。其一，2019年8月6日，***沐公司（甲方）与科顺公司（乙方）签订《合同书》，该《合同书》第一条第3项中明确“甲方扣除3119814元整税金,若甲方要求乙方开票时,甲方支付乙方该税金,乙方再开该工程款增值税发票”，***在科顺公司处签名。诉讼中，***认可其已就该3119814元作为***沐公司下欠的工程款，另案提起诉讼，本院已作出（2022）豫14民终832号生效民事判决，判令***沐公司向***支付的下欠工程款包含上述3119814元。因此，***以***沐公司未履行支付税金的先合同义务为由拒绝开具增值税专用发票，理由不能成立。其二，该另案生效判决认定***沐公司已用16套房屋作价9903306元抵付工程款，***对此亦予认可，故其认为因以房抵债协议未完全履行而不应当开具相应价款的增值税专用发票，理由不成立。其三，240万元材料补助费用已被该另案生效判决认定包含在***沐公司应付***的总工程款内，虽然双方协议约定扣除税金后为216万元，但扣除的该部分税金已包含在上述3119814元中，***亦予认可，其要求重复扣除此部分材料补助费用税款的理由不能成立。其四，***沐公司称270万元欠款已包含在***沐公司已付工程款中，***认可，***诉称该部分工程款不应开具增值税专用发票的理由不成立。其五，***认可其在该另案起诉***沐公司支付工程款的诉讼中，***沐公司应付的工程款总额包含***沐公司向第三人支付的工程款，故一审判决认定***为开具此部分工程价款增值税发票的义务主体，并无不当。其五，***、***沐公司均认可道路和围挡工程价款197万元不包含在案涉工程款范围内，故该上诉理由不予审理。

关于科顺公司应否承担开具价税合计为26002073.82元的增值税专用发票义务的问题。一审判决科顺公司承担开具增值税专用发票义务，科顺公司未提起上诉，故对其该理由不予审理；因科顺公司未委托***提起上诉，且科顺公司承担开具增值税专用发票的义务并不损害***的权利，***不能代替科顺公司行使诉权，对***的此上诉理由亦不予审理。

综上所述，***的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22886元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吴　峰

审 判 员　　王颖萍

审 判 员　　段智明

二〇二二年七月二十五日

法官助理　　吕慧颖

书 记 员　　时　淼