河南某某建设工程有限公司与屠某营劳动争议二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫16民终1345号 上诉人（原审原告）：河南某某建设工程有限公司，住所地郸城县。 。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河南文浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年6月18日出生，汉族，住河南省商水县。 委托诉讼代理人：***，河南三川律师事务所律师。 上诉人河南某某建设工程有限公司（以下简称某某建设公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服河南省周口市淮阳区人民法院（2024）豫1603民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月12日立案后，依法由审判员独任开庭进行了审理。上诉人河南某某建设工程有限公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某某建设公司上诉请求：1、撤销（2024）豫1603民初104号民事判决书，改判驳回被上诉人的一次性伤残就业补助金以及护理费的诉讼请求；2、本案的—二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人一直在上诉人单位工作，请求一次性伤残就业补助金没有事实依据，应予撤销。被上诉人康复后，一直在上诉人单位工作，双方并没有解除劳动合同。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，被上诉人的该项请求也不应支持。且被上诉人的劳动能力伤残鉴定未告知上诉人，对此，上诉人在仲裁以及一审中均请求进行重新鉴定。被上诉人是2021年4月26日受伤，治疗终结后一直在上诉人单位正常工作。直到2023年10月7日被上诉人才进行劳动能力鉴定，没有通知上诉人参加，该鉴定程序严重违法，不应作为裁判依据。结合被上诉人受伤时间，该鉴定与受伤的时间间隔过长，根据仲裁时效的规定，应当在受伤后一年提出劳动能力鉴定。显然，该鉴定不具有合法性，不能作为裁判依据。二、上诉人已向被上诉人支付了护理费，护理费不应支持，对此一审判决没有认定明显不当。被上诉人住院期间上诉人指派被单位员工进行陪护，期护理费不应重复计算。对此一审判决未予认定是错误的。三、一审判决适用法律错误，应予撤销并改判。被上诉人申请仲裁早已超过法定仲裁时效期间，一审判决却以被上诉人提出解除劳动合同的时间计算是错误的。从被上诉人受伤的时间来看，被上诉人是2021年4月26日受伤，自发生事故之日起一年内被上诉人应当提起仲裁申请。而本案被上诉人却在2023年11月10日才提起仲裁申请，距事故发生长达两年七个月之久。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”显然，申请仲裁的时效应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，即应当从2021年4月26日开始计算，而不是一审判决认定的2023年11月1日计算。被上诉人的仲裁申请已超过了法定的仲裁时效，一审判决适用法律错误明显错误，应予撤销。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，且拒不进行重新鉴定，程序违法。请依法支持上诉请求。 ***辩称，一、***的解除劳动合同的通知送达某某建设公司时双方的劳动关系就已解除，某某建设公司应当支付一次性伤残就业补助金。首先，根据《民法典》第565条第二款规定，当事人一方未通知对方，直接以诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同的，人民法院或仲裁机构确认该主张的,合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。本案仲裁时***要求解除劳动关系，经淮阳区劳动人事争议仲裁委依法送达某某建设公司也依法签收，故签收时间为***与某某建设公司解除劳动合同的时间。其次，劳动关系解除权系形成权，不需要某某建设公司的同意，以单方意思表达到达某某建设公司时即为生效，因此，***与某某建设公司的劳动关系自某某建设公司收到***的仲裁申请时就已经解除，依据《河南省工伤保险条例》第二十七条和河南省社保中心文件（豫社保（2023）31号）《关于使用河南省2022年城镇非私营单位在岗职工平均工资计发工伤保险待遇的通知》第一条之规定，某某建设公司应当以6575元为基数向***支付一次性伤残就业补助金。二、某某建设公司对工伤劳动能力鉴定存在误解，其不同于人身损害中的伤残鉴定；并且法律也未规定进行劳动能力鉴定的时间，***为保证鉴定结果的准确性,待内固定取出后并经伤情恢复稳定后申请进行劳动能力鉴定，合情合理，并无不当。1、工伤劳动能力鉴定并不同于人身损害中的伤残鉴定，他们是不同的法律关系中的不同的鉴定程序，劳动能力鉴定是由工伤职工或单位向人社局申请，由市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，任何一方对鉴定结论不服，均可在15日内向省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定的申请，被答辩人不依法行使自己的权利，而是在庭审中申请重新鉴定，可见其显然不理解劳动能力鉴定的程序以及不服劳动能力鉴定结论的救济途径。2、基于某某建设公司不理解工伤劳动能力鉴定的程序，才一再提出***申请鉴定的间隔时间过长的言论。首先，法律并未规定强制要求工伤职工在那个时间段必须要进行劳动能力鉴定，工伤职工在单位不为其申请劳动能力鉴定的情况下,可自行申请劳动能力鉴定；其次，劳动能力鉴定必须要在取出内固定后才能申请，因为某某建设公司为***缴纳有工伤保险，如果在内固定手术之前进行申请劳动能力鉴定，则***的取内固定的手术费等医疗费用就不能报销，所以，劳动能力鉴定必须在取出内固定后才能申请，这在程序上是存在先后顺序的，否则我方就需要放弃报销内固定医疗费的权利，对次，社保中心也对我们进行了提示；最后，为确保鉴定结论的准确性，一般劳动能力鉴定需等到内固定取出并且伤情稳定的情况下进行申请，***在内固定取出并且伤情稳定的情况下申请劳动能力鉴定并无不当。三、***住院期间均是其家属进行的陪护，某某建设公司并未派人护理也未向***支付护理费用，故对于护理费的认定一审法院并无不当。四、一审判决适用法律正确，***的工伤保险待遇纠纷并未超仲裁时效，应当予以维持。工伤保险待遇赔偿是一个整体，不可人为分割开，***申请工伤保险待遇赔偿的一个前提条件就是***的伤残等级必须明确，本案中，***收到劳动能力结论后（劳动能力结论作出时间为2023年10月7日，送达时间为2023年10月11日），才能明确并知道自身的赔偿数额，在工伤赔偿数额明确后才能提起劳动仲裁，因此，工伤保险待遇的仲裁时效起算时间应为2023年10月11日，本案并未超过仲裁时效。综上所述，某某建设公司对工伤劳动能力鉴定的程序和救济途径存在认识上的偏差，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院驳回某某建设公司的上诉请求，维持一审判决。 河南某某建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、撤销淮劳人仲案字【2023】084号仲裁裁决书，判决驳回***的一次性伤残就业补助金以及护理费的请求；2、本案的诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：一、***系某某建设公司职工，工种为水电安装工程师。2021年4月26日，***在工作中不慎滑倒，导致右脚受伤。***于2021年4月26日至6月2日在周口某某医院住院治疗37天，被诊断为胫腓骨骨折；2022年11月4日至11月18日在周口某某医院入院取出内固定装置，实际住院14天，需要护理时间为13天。***治疗结束后，继续返回某某建设公司工作，持续到2023年10月31日。二、某某建设公司于2021年5月20日提出工伤认定申请，周口市淮阳区人力资源和社会保障局于2021年7月2日作出淮人社工伤认字（2021）40号《周口市认定工伤决定书》，认定***所受到的事故伤害为工伤，双方在法定期限内均未提起行政复议和行政诉讼。2023年10月7日，周口市劳动能力鉴定委员会作出周劳鉴工字（2023）年3号《劳动能力初次鉴定结论书》，认定***的伤残等级为八级。三、2023年11月10日，***向周口市淮阳区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求依法裁决***与某某建设公司解除劳动关系；裁决某某建设公司支付一次性伤残补助金69905元、一次性工伤医疗补助金65750元、一次性伤残就业补助金170950元、停工留薪期工资47447.88元、住院护理费5818.47元、鉴定费300元。2023年12月22日，周口市淮阳区劳动人事争议仲裁委员会作出淮劳人仲案字（2023）084号仲裁裁决书，裁决：1．***与某某建设公司之间的劳动关系于2023年10月31日中止；2．自裁决生效之日起十日内某某建设公司向***支付一次性伤残就业补助金170950元；3．自裁决生效之日起十日内某某建设公司向***支付住院护理费2630.95元；4．驳回***其他仲裁请求。某某建设公司不服该仲裁裁决书，提起诉讼。四、2023年度一次性就业补助金待遇核算的计发基数为2022年城镇非私营单位在岗职工月平均工资6575元。2021年河南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资为50254元。2022年河南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资为41642元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、***申请仲裁是否超过仲裁时效；二、仲裁裁决书裁决某某建设公司向***支付一次性伤残就业补助金和住院护理费是否正确。关于焦点一，劳动争议调解仲裁法第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。***主张的一次性伤残就业补助金是以解除或者终止劳动关系为前提，***与某某建设公司解除劳动关系的时间是2023年11月1日，***申请仲裁的时间是2023年11月10日，并未超出一年的仲裁时效期间。关于焦点二，***在案涉工地受伤后，经周口市淮阳区人力资源和社会保障局认定为工伤。社会保险法第三十九条规定，终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金按照国家规定由用人单位支付。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，一次性伤残就业补助金八级伤残为26个月的月工资。结合《河南省工伤保险省级统筹实施意见》（豫人社［2018］44号）第二条第六项“按照全省上年度职工月平均工资为基数计发”之规定，以及《关于使用河南省2022年城镇非私营单位在岗职工平均工资计发工伤保险待遇的通知》（豫社保［2023］31号）的要求，以月平均工资6575元为计发基数。***的一次性伤残就业补助金为170950元（6575元／月×26个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，生活不能自理的工伤在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责。***工伤入院治疗51天，在此期间的护理费应当由某某建设公司承担。某某建设公司诉称***的劳动能力鉴定未告知某某建设公司，鉴定程序严重违法，但某某建设公司既未提供相关证据加以证明，也未申请法院调取证据，对其该诉称理由，不予采信。综上，周口市淮阳区劳动人事争议委员会于2023年12月22日作出淮劳人仲案字［2023］084号《仲裁裁决书》，程序合法，裁决内容正确，故对某某建设公司主张的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《工伤保险条例》第三十三条第三款，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回河南某某建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由河南某某建设工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于本案是否超过仲裁时效的问题。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。***受伤后经周口市淮阳区人力资源和社会保障局认定为工伤，治疗终结后于2023年10月7日经周口市劳动能力鉴定委员会鉴定构成八级伤残，***于2023年11月10日申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效。 关于仲裁裁决书裁决某某建设公司向***支付的一次性伤残就业补助金和住院护理费问题。***经鉴定构成八级伤残，某某建设公司虽对***的劳动能力鉴定结论书提出异议，但并未提交能够证明其异议成立的证据，仲裁裁决书按照八级伤残等级裁决某某建设公司向***支付一次性伤残就业补助金，于法有据。某某建设公司上诉称***住院治疗期间由公司指派单位员工进行护理，***不予认可，某某建设公司也没有提交证据证明，因此，某某建设公司上诉认为护理费不应当支持的理由，本院不予采纳。 综上所述，河南某某建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由河南某某建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年三月二十六日 法官助理*** 书记员***