***与**、河南三缘建设工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省邓州市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫1381民初7678号

原告：***，男，汉族，1971年12月13日出生，住邓州市。

委托诉讼代理人：孙培欣，河南花洲律师事务所律师，执业证号14113201810055943（特别授权）。

被告：**，男，汉族，1986年5月7日出生，住邓州市。

被告：河南三缘建设工程有限公司，住所地河南省兰考县人民路中段**，统一社会信用代码9141022508559840XG(缺席)。

法定代表人：李森保，任总经理。

被告：邓州市发展和改革委员会，，住所地邓州市新华中路**（缺席）

负责人：胡国歌，任主任。

原告***与被告吴珂、陈雷、河南三缘建设工程有限公司、邓州市发展和改革委员会为建设工程合同纠纷一案，本院于2020年11月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告***委托诉讼代理人孙培欣与被告**已到庭参加诉讼，被告河南三缘建设工程有限公司、被告邓州市发展和改革委员会经本院合法传唤逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告**、河南三缘建设工程有限公司连带支付原告工程款8万元。2．依法判令被告邓州市发展和改革委员会在未支付工程款范围内对第1项诉求的工程款承担连带责任。3．本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2016年10月28日，被告河南三缘建设工程有限公司（以下简称三缘公司）与邓州市实施全国新增500亿公斤粮食生产能力规划项目建设办公室签订“工程建设合同书”一份约定：三缘公司承包2016年田间工程刘集项目区16标段工程。同年12月16日，案外人陈雷将本工程交给原告以包工包料的方式进行施工，每平方米60元，共5480平方米，共计328800元，双方签订有《道路施工合同》一份。后原告组织人力物力进行了工程施工，且工程早已竣工并交付使用。陈雷和被告**是本工程的实际承包人，期间支付了原告部分工程款，剩余8万元工程款久拖不付。被告邓州市发展和改革委员会（以下简称邓州市发改委）系工程的发包方，依法应当在未付工程款范围内承担连带责任，现为保护原告的合法权益，特诉至贵院，望查明事实，判如诉请。

原告***为证明其诉称事实，向本院提交下列证据：

1.原告的身份证复印件一份，以证明原告的身份情况。

2.工程建设施工合同书及中标信息各一份，以证明被告河南三缘公司中标案涉工程并与与发包方签订施工合同的事实；

3.道路施工合同一份，以证明被告**使用陈雷名义与原告签订施工合同,约定原告包工包料承建案涉道路工程的事实；

4.原告与被告**的通话录音（光盘一张及文字版），以证明被告**认可拖欠原告案涉道路工程劳务款的事实；

5.河南省育兴建设工程管理有限公司邓州市2016年千亿斤粮食项目监理部出具的16标《变更后和资金变化对照表》一份，以证明案涉工程增加工程量70米，增加工程款25858.7元的事实。

被告**辩称：被告三缘公司与被告邓州市发改委签订工程建设合同属实，其是借用三缘公司资质组织施工；工程实际上是其本人承包，陈雷没有参与工程；原告陈述事情经过基本属实，但是主张欠款8万元金额不属实，工程仅剩余百分之十的质保金未付（32000元）；追加部分工程是土方与原告无关，即使追加70米道路宽度的工程量，根据原合同每平米60元的价格也只能再支付原告4200元；该标段工程已经被告邓州市发改委验收并交付使用，邓州市发改委也已全额支付其工程款。故不同意原告的诉讼请求。

被告**未向本院提交证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据1、2，被告**无异议；对证据3、4，被告**对其真实性无异议，认为通话记录对于价款和欠付款项没有明确约定；对证据5的真实性，被告**有异议，主张庭后一周内提交追加土方量的单子但是逾期未提交。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院将结合案情综合作出认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年，被告**借用被告三缘公司资质参加邓州市实施全国新增千亿斤粮食生产能力规划2016年田间工程建设项目的招投标活动，并中标位于本市刘集镇的邓州市2016年千亿斤粮食项目的16标段项目工程。2016年10月28日，被告三缘公司与被告邓州市发改委下属的“邓州市实施全国新增500亿公斤生产能力规划项目建设办公室”签订建设工程施工合同，合同总价款为531950.4元（中标价为506092.01元，审计决算价为531950.4元），由被告**组织施工。同年12月16日，原告与案外人陈雷（被告**自认系其司机）签订《道路施工合同》一份，将“邓州市千亿斤粮食发改委项目（道路）第6标段”该部分工程交由原告以包工包料的方式进行施工，每平方米60元，共5480平方米，共计328800元。后，原告组织进行了工程施工。2017年，该工程已经被告邓州市发改委验收并交付使用。截止2020年3月25日，被告邓州市发改委已分五次将531950.4元工程款全部支付给被告**。被告**向原告支付了部分工程款，对于其下欠部分的工程款双方未进行书面结算，金额不详。原告向被告**追要下欠的工程款未果，遂于2020年11月5日诉至本院，要求判如所诉。诉讼中，本院依法主持调解未获成立。

另查明：

1.庭审中，被告**自认原告与案外人陈雷签订上述合同时其不在场，但是原告提前告知过自己，而且双方按照原告和陈雷签订的那份合同履行了；其只下欠原告工程质保金32000元，增加部分工程按照合同约定每平米60元共计4200元，以上共计欠付原告36200元。

2.被告**认可收到邓州市发改委支付的531950.4元工程款中包含施工中原告增加的70米道路的施工量，经监理公司决算，该部分工程价款为25858.7元，但是在追加工程量前后，投标单价不变。

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，需要厘清几个问题：其一是原、被告之间的法律关系及三被告应否承担法律责任，其二是原告主张的工程欠款金额能否认定。分析如下：

一、原、被告之间的法律关系及三被告应否承担法律责任的问题。第一，对2016年10月28日，被告三缘公司与被告邓州市发改委下属的“邓州市实施全国新增500亿公斤生产能力规划项目建设办公室”所签订的《建设工程施工合同》而言，被告邓州市发改委系发包人或建设单位，被告三缘公司系总承包人或施工单位，被告**借用被告三缘公司的资质组织施工，系实际施工人。第二，原告与案外人陈雷所签订的合同效力认定问题。首先，案外人陈雷系被告**的司机，其与原告签订的合同已经得到被告**的追认及履行，应认定合同双方为原告与被告**。其次，就此合同而言，因双方均无资质应为无效，但是由于该合同已经得到实际履行，而且原告完成的工程经验收质量合格，可以参照有效合同执行，双方均应如约履行，则被告**系实际施工人，原告系工程分包人。第三，基于被告邓州市发改委已向被告**足额支付工程款，则对于被告**下欠原告的工程款不应承担清偿责任；被告三缘公司作为有资质的建筑公司，违法出借资质给被告**，存在过错，则对于其拖欠原告的工程款应承担连带责任。

二、原告主张的工程欠款金额能否认定的问题。作为分包部分工程的施工人，原告对于被告**应付其工程款、已付工程款、下欠工程款的具体金额负有举证责任，其虽然向本院提交有双方电话录音，但是从中无法确定被告下欠其工程款的具体金额，而且庭审中经法庭询问，原告方又自认双方未对原告完成的工程量和增加部分的工程量进行结算，其承诺在庭后一周内向法庭提交被告已支付工程款的证据但是逾期未提交，属于举证不能，被告**对其主张又不予认可，则原告对工程欠款金额的主张缺乏证据支持，本院不予采信。结合监理公司关于追加工程量前后投标单价不变的证明和原告与案外人陈雷所签订的合同中对工程单价60元/米的约定，以及原告不能证明工程增加部分与被告**无关，邓州市发改委应对其单独结算，则基于被告**的自认，本院仅对36200元工程欠款予以确认。对于原告诉请中超过36200元的部分，原告可待取得证据后另行主张。故被告**应付原告的工程款应为36200元。

综上所述，原告候朝会与被告**的诉辩理由均部分正当，本院均予以部分支持；被告三缘公司和邓州市发改委无正当理由不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及相关法律法规之规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起五日内向原告***支付下欠36200元；

二、被告河南三缘建设工程有限公司对前款债务负连带清偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费900元，由原告***负担493元，由被告吴珂、河南三缘建设工程有限公司共同负担407元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按时交纳上诉案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　陈金玲

二〇二〇年十二月二十一日

书记员　　丁光鸿