河南省顺天市政工程有限公司与河南浩之鼎基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2019）京03民终13801号

上诉人（原审被告）：河南省顺天市政工程有限公司，住所地新乡市红旗区新中大道与金穗大道交叉口新闻大厦2001号。

法定代表人：常洪战，总经理。

委托诉讼代理人：常莉莉，河南正安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南浩之鼎基础工程有限公司，住所地郑州市郑东新区商都路8号东商都世贸中心A座4单元21层2106号。

法定代表人：王警，总经理。

委托诉讼代理人：钱聪，河南国基律师事务所律师。

上诉人河南省顺天市政工程有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人河南浩之鼎基础工程有限公司（以下简称基础公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

市政公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.一、二审诉讼费由基础公司承担。事实和理由：市政公司没有违约，不应承担违约责任，一审法院判决市政公司承担违约责任明显不当，应予撤销。一、基础公司已完成工程量的款项为3 167 187.54元，市政公司已付工程款2 063 881.80元，符合约定，市政公司不违约。二、法院遗漏案件事实，错误将《结算单》认定基础公司施工完毕所有工程。三、法院认定“现市政公司认可基础公司已经完成了结算单、确认单上的工程量，应当依据合同约定在一个月内付清全部工程款，现市政公司至今未付清尾款，构成违约”属于认定错误，应予纠正。四、结算单、确认单并非是全部工程的款项，法院认定“基础公司已经完成了结算单、确认单上的工程量，应当依据合同约定在一个月内付清全部工程款”是错误的。市政公司出具的结算单仅是该时间点之前工程量的确认，并非合同中基础公司施工完毕所有工程。根据合同约定的承包范围，基础公司的承包的内容是钢板桩施工内容和整体工程所涉及的辅助工作。目前，市政公司尚在工地施工，且与基础公司也未解除合同，法院以阶段时间的工程确认单认定基础公司完成全部工程是错误的。五、法院判决市政公司承担违约金的理由不明，应予撤销。六、法院应考虑市政公司的付款决定，驳回基础公司要求违约金的请求。综上所述，本案系合同纠纷，合同未终止或解除，根据合同约定基础公司无权主张付清全部款项。一审法院错误认定市政公司违约且确定违约金额的理由不足，望二审法院查明事实，依法撤销一审判决第二项。

基础公司辩称，一、市政公司上诉称，基础公司未履行完毕合同约定的工程量擅自离厂与事实不符。基础公司与市政公司于2018年3月31日签订《拉森钢板施工承包合同》，工程完工后，双方于2018年8月29日及10月26日先后进行结算，总金额为3167187.54元，根据合同约定市政公司应于结算后一个月之内，付清全部工程款。现市政公司非但未付清所有工程款，反而称基础公司未履行完毕合同约定的工程量擅自离场无事实依据。事实上，双方签订合同时市政公司称其在北京承接了高达数亿元的一个大工程，其中钢板桩施工可达上千万元。基础公司为此大量购置全新设备机械，仅打桩机和钢板桩购销费用高达400余万元，且投入了大量的人力，但最终实际施工量仅为300余万元。基础公司因此遭受了巨大经济损失。现市政公司却反称基础公司未履行完毕合同约定的工程量实属颠倒黑白、推卸其延期支付工程款的违约责任，严重违反了诚实信用原则。二、市政公司上诉称合同约定的包验收是指包涉案工程甲方验收属偷换概念，双方签订《拉森钢板施工承包合同》的主体仅为基础公司和市政公司，不存在案外第三人，更不存在的基础公司向案外第三人承担合同义务的情况。市政公司对合同条款的解释违背了常理，生搬硬套、捏造虚假事实，违背双方当事人签订合同时的真实意思，事实上基础公司承包涉案工程是基础工程建设，作业内容为地基建设提供辅助性工作。即用桩机将钢板桩打入地下，而后待甲方将混凝土浇筑完毕后，再将钢板桩拔出系完成作业，实际上并不存在的工程质量问题，也不需要验收。三、市政公司上诉称基础公司施工项目已验收，基础公司未完成施工内容擅自离场，前后矛盾，无法自圆其说，市政公司在涉案工程完工并结算后，以甲方未支付工程款，其资金链断裂等理由进行推脱，延期支付工程款长达一年之久，现编造基础公司未完工的虚假事实，并以此拒绝承担违约责任性质极其恶劣。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

基础公司向一审法院起诉请求：1．市政公司支付基础公司工程款1 099 305元及利息（以1 099 305元为基数，按银行同期贷款利率计算，自2018年8月29日起计算至市政公司清偿之日止）；2．市政公司支付基础公司违约金646 016.12元；3．市政公司承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理认定事实如下：2018年3月31日，市政公司（甲方）与基础公司（乙方）签订《拉森钢板施工承包合同》，约定工程名称通州·北京城市副中心水环境治理（漷牛片区）PPP建设项目黑臭水体治理工程，工程地点主要集中在运龙引渠小屯村到侯黄庄村一段，工程内容综合管沟拉森钢板桩施工，承包方式采取包工包料、包工期、包安全质量、包验收等全包方式进行等内容。其中，合同第三条约定：乙方钢板桩机械进场在施工中，每月按进度付款70％，当月25日报当月工程量，第二个月15日之前支付上月进度工程款。乙方施工完毕所有工程，一个月内付清全部工程款。逾期每日收取1％违约金。合同签订后，基础公司组织人员依约进行了施工。2018年8月29日，市政公司与基础公司签订《结算单》，载明：工程款3 117 268.86元，已付963 881.8元，未付2 153 387.06元。2018年10月27日，市政公司与基础公司签订《现场物资损坏赔偿表》，载明：物资名称钢围檩，损坏单位基础公司，赔偿总价4000元。同日，双方签订《拉森钢板桩打、拔确认单》，载明费用49 918.68元。诉讼中，双方均认可2018年8月29日结算后，市政公司分三次共计支付110万元，现尚欠1 099 305.74元至今未付。基础公司主张，根据合同第三条约定，乙方施工完毕所有工程，一个月内付清全部工程款，逾期每日收取1％违约金，故市政公司应从结算之日起支付利息，并按结算时未付款2 153 387.06元的30％支付违约金。市政公司认可基础公司已经完成了结算单、确认单上的工程量，但主张涉案工程系其从案外人处承包后分包，现案外人未验收，故基础公司未完成合同约定的“包验收”部分，市政公司没有违约不应支付违约金。庭审后，市政公司向法院提交书面意见称，现涉案项目已于2019年6月28日验收，原则上已经通过，同意一个月内付清剩余款项。

一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，市政公司与基础公司签订的《拉森钢板桩施工承包合同》系双方真实意思表示，且不违背强制性法律规定，属合法有效合同，双方应依据合同约定全面履行自己的义务。根据合同约定，基础公司施工完毕所有工程，市政公司应在一个月内付清全部工程款，逾期每日收取1％违约金。现市政公司认可基础公司已经完成了结算单、确认单上的工程量，应当依据合同约定在一个月内付清全部工程款，现市政公司至今未付清尾款，构成违约。对基础公司要求市政公司支付工程款1 099 305元的诉讼请求，理由正当，证据充分，法院予以支持。对基础公司要求支付利息的诉讼请求，因双方未对此进行约定，且基础公司依据合同约定主张了违约金，故对其要求支付利息的诉讼请求，法院予以支持。对基础公司要求按结算时未付款2 153 387.06元的30％支付违约金的诉讼请求，标准过高，对其合理部分，法院予以支持。对其不合理部分，法院予以酌减。具体数额，由一审法院依法酌定为327 000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、河南省顺天市政工程有限公司支付河南浩之鼎基础工程有限公司工程款1 099 305元，于判决生效之日起7日内执行清；二、河南省顺天市政工程有限公司支付河南浩之鼎基础工程有限公司违约金327 000元，于判决生效之日起7日内执行清；三、驳回河南浩之鼎基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10 254元，由河南浩之鼎基础工程有限公司负担1436元（已交纳）；河南省顺天市政工程有限公司负担8818元，于判决生效之日起7日内交纳。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。市政公司为证明其主张，向本院提交以下证据：证据一、《截污管线部分施工分包协议》、《施工分包协议》。证明市政公司承建工程关于拉森钢板桩项目内容，基础公司尚未履行完毕。市政公司和甲方签订的合同中拉森钢板桩项目的价格远远超过基础公司工程量的价格，可以说明基础公司没有完成合同内容。证据二、马某1施工部分的证据：1.马某1施工照片三张。证明马某1施工现场，该施工内容本应该由基础公司施工。2.2018年10月15日马某1收据一份。证明马某1以现金形式收到施工纪各庄工作机械费6240元。3.马某1收据一份。证明马某1以转账形式收到拔桩费托运费23 500元。4.网上电子银行回执一份。证明市政公司转账给马某1拔桩费23500元。2018年9月14日，浙江省第一水电建设集团股份有限公司施工证据：1.浙江省第一水电建设集团股份有限公司施工照片一张。证明浙江省第一水电集团股份有限公司施工现场，该施工内容本应该由基础公司施工。2.浙江省第一水电建设集团股份有限公司收条一份。证明浙江省第一水电集团股份有限公司经办人陈波签字盖章，认可收到钢板桩打拨和90度弯头费用10 950元。上述证据证明市政公司与基础公司的《拉森钢板桩施工承包合同》尚未履行完毕，且履行期间，基础公司中途离场，导致市政公司委托其他施工队施工应该由基础公司施工的内容。基础公司主张市政公司承担逾期支付工程款的违约责任不成立。基础公司质证意见为：对证据一的真实性不予认可，与本案无关，基础公司从未见过该合同，市政公司所称的价目清单也是预算表，并非最终结算结果。证据二中马某1照片、收据、银行回单真实性不认可，照片无法显示工程的具体地址及工作内容。收据及银行回单无法显示与涉案工程有关，无法证明市政公司所要证明的事实，对于浙江省第一水电集团股份有限公司的证据同马某1证据的质证意见，市政公司应该提供施工合同以证明其所要主张的事实。

本院经审查认为，市政公司提供的上述两组证据均无法体现与本案的关联性，故本院对市政公司的证明目的不予采信。

本院认为，结合双方诉辩意见及庭审中所作陈述，本案二审诉讼中争议焦点如下：一是市政公司是否存在迟延支付工程款的违约行为；二是一审法院认定的违约金数额是否适当。

关于市政公司是否存在迟延支付工程款的违约行为。依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应遵守。本案中，市政公司与基础公司签订的《拉森钢板桩施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方在该合同中约定，基础公司施工完毕所有工程，市政公司一个月内付清全部工程款，逾期每日收取1％违约金。现市政公司与基础公司对于应付工程款的数额均无异议。基础公司主张市政公司迟延支付工程款构成违约，市政公司则主张基础公司在未施工完毕全部工程的情况下中途离场构成违约，其拒绝支付工程款系行使不安抗辩权，不构成违约。对此，本院认为，市政公司主张基础公司于2018年7月2日擅自离场，但并未提交证据证明其对基础公司的离场行为提出过异议，反而于2018年8月29日以结算单的形式对工程总量、工程款总额、已付工程款、未付工程款进行确认，在双方合同并未明确约定工程总量和工期的情况下，市政公司的上述主张缺乏依据。鉴于市政公司认可基础公司已经完成了结算单上的工程量，市政公司理应按照合同约定付款，现市政公司迟延支付工程款的行为构成违约，市政公司以其与案外人的合同未施工完毕为由，主张基础公司未施工完毕所有工程缺乏依据，本院不予支持。

关于一审法院认定的违约金数额是否适当。依据前述论断，市政公司迟延付款构成违约，结合双方合同中约定的违约金计算标准、市政公司迟延付款的金额以及迟延付款给基础公司造成的损失，一审法院已对违约金的数额予以调整，本院不持异议。

综上所述，河南省顺天市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6205元，由河南省顺天市政工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　全奕颖
审　　判　　员　　　江　惠
审　　判　　员　　　闫　慧

二〇一九年十月十七日

法　官　助　理　　　卢圆圆
书　　记　　员　　　田亚男
书　　记　　员　　　刘　欣