某某与某某、河南省新正建设工程有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审判决书

河南省驻马店市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫17民终5919号 上诉人（原审被告）：***，男，1980年8月14日出生，汉族，住河南省正阳县。 委托诉讼代理人：***，河南明信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1953年2月4日出生，汉族，住河南省正阳县。 委托诉讼代理人：**，驻马店市正阳县真阳镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：河南省新正建设工程有限公司，住所地：河南省正阳县真阳镇产业集聚区工业路北侧。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，驻马店市正阳县真阳镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：**，男，1991年12月7日出生，汉族，住河南省正阳县。 被上诉人（原审被告）：余建党，男，1982年8月5日出生，汉族，住河南省正阳县。 上诉人***因与被上诉人***、河南省新正建设工程有限公司（以下简称新正公司）、**、余建党提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2022）豫1724民初3876号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人新正公司、**、余建党经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求撤销（2022）豫1724民初3876号民事判决书，改判或发回重审。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审认定事实错误，适用法律错误，责任划分不当。一、被上诉人新正公司存在选任不当的过错，应当承担相应的赔偿责任。新正公司将所承包的建筑工程主体（即主体框架）折分后将主体框架的“混凝土工程”发包给没有资质的上诉人***，并签订了《建筑工程劳务合同书》，该合同系无效合同。新正公司将主体工程的混凝土工程发包给没有资质的农民施工队，应当考虑到农民施工队的现状进行指导，但在双方签约时，新正公司仅提供了一份格式合同，未向上诉人明确说明禁止事项。因此，新正公司应当承担相应的赔偿责任。二、新正公司应当承担侵权责任。本案系第三人侵权引起的纠纷，塔吊及塔吊司机都是新正公司所租赁、聘用，***使用塔吊、简易油桶清运垃圾系受新正公司指派，由现场施工负责人关亮（工程师）安排其通过对讲机指挥塔吊司机，包括清运垃圾的简易油桶都是新正公司提供的。在清运垃圾的过程中，被上诉人余建党未安全操作，***在房顶上将桶中的垃圾向下倒的时候，被钢丝绳弹下去。这个情况，新正公司现场人关亮是知情的。新正公司安排不具有资格证及塔吊工作经验***，使用对讲机进行指挥操作塔吊，且没有提供安全的施工环境及防范措施，导致***摔伤。与新正公司的选任不当，也是有因果关系的。余建党作为新正公司的雇佣人员，因未保证安全导致***摔伤，也应当由作为用人单位的新正公司承担侵权责任，作为上诉人，即便有责任，也仅应承担补偿责任。三、***收款中的120000元，是新正公司对***受伤后的赔偿。新正公司清楚了解了事故发生的经过，想通过上诉人与伤者***协商少赔偿点钱。 ***辩称，同意上诉人的上诉意见，请求河南省新正建设工程有限公司承担赔偿责任。 ***向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计350534元（包含被告方已经垫付的125000元）；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2021年11月2日，被告新正公司（甲方）与被告***（乙方）签订一份《建筑工程劳务合同书》，约定甲方将正阳县第二污水处理厂提标改造工程承包给乙方，承包方式为劳务清包（混凝土浇筑），承包内容为：混凝土工程，临时防护所需人工及安全文明施工需要的防护设施以及扬尘治理环保用工均由乙方承担，施工所需施工机械混凝土振捣工具、小五金等由乙方自备，施工中必备的安全劳保用品由乙方自理（安全帽、安全带、胶鞋、手套等）。合同第六条约定，乙方人员进场后应对工人进行身体检查，如有疾病和年龄在55岁以上或小于18周岁者杜绝使用，否则因此造成的伤亡事故以及其他均由乙方全部承担并负责处理。乙方为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，费用由乙方解决。合同第七条约定工程款付款方式为甲方每月向乙方提供10000元生活费。上述合同签订后，被告***雇佣原告等人从事上述劳务，2022年1月12日，原告在从事劳务过程中从建筑物上跌落受伤，原告受伤后被送至正阳县人民医院住院治疗，2022年2月5日因伤情较重转至驻马店市中心医院住院治疗，2022年3月26日出院。其出院诊断为：1、脑外伤恢复期；2、创伤性硬脑膜下积液；3、胸部损伤；4、肋骨骨折；5、肺部感染；6、动眼神经损伤右侧；7、低钠血症。出院医嘱为：1、继续服药，加强营养及护理；2、颅内积液动态观察，若增多需再次手术；3、一个月后复查头CT；4、不适随诊。原告在两次入院治疗期间花费医疗费、检查费、购药款共计95946.45元。本案在审理过程中，原告对其伤残等级等事项申请司法鉴定，经本院委托，2022年9月5日，安徽高诚司法鉴定所出具皖高[2022]临鉴字第1779号鉴定意见书，认定：1、***因高处坠落致颅脑损伤，目前遗有器质性精神障碍、轻度智能减退，日常生活有关的活动能力重度受限构成八级伤残；2、***护理90日、营养90日。同时，安徽高诚司法鉴定所出具皖高[2022]临鉴字第2029号鉴定意见书，认定：1、***因高处坠落致右侧眶壁骨折、动眼神损伤，目前遗有右眼睑下垂，遮盖全部瞳孔，属一侧眼睑重度下垂，遮盖全部瞳孔构成九级伤残；2、***双侧额颞部硬膜下血肿后期若需行手术治疗，费用以实际发生为准，原告为此花费鉴定费及鉴定期间检查费共计4754元。事故发生后，被告***向原告转账125000元，***当庭**其中120000元系被告新正公司通过其账户垫付，被告新正公司不予认可，新正公司工作人员向***转账的120000元备注有二污生活费字眼，新正公司辩称系支付及借支给***的工程款。 一审法院认为，本案的争议焦点有以下几点：第一、本案系劳务合同关系还是义务帮工合同，合同相对方如何确定，是否存在合同外第三人侵权事实；第二、原告的人身损害应由谁来承担，原、被告过错如何认定，如何划分责任；第三、原告收到的垫付款如何确定，原告的各分项诉求有无事实及法律依据。 针对第一个争议焦点，根据庭审查明的事实，本案原告受被告***的雇佣从事劳务，双方存在劳务合同关系，合同相对方为原告***及被告***，原告与新正公司不存在直接劳务关系，无论被告***与被告新正公司存在何种关系，不影响本案劳务合同相对方的认定。原告**其受伤系被告余建党操作失误造成，但没有提交相关证据予以证实，唯一的出庭证人也只是**听说原告是被塔吊钢丝挂下楼，是否与被告余建党存在因果关系无法证实，与各方当事人**不一致，原告应承担举证不能责任，本院对原告主张的该项侵权事实不予认可。对于原告从事的劳务是否属于义务帮工，本院认为，原告在案涉工程的工地上施工，清运建筑垃圾虽未在劳务清包合同中予以明确载明，但其劳务属于上述劳务合同混凝土工程中的应有之义，并非在合同外，亦不属于义务帮工，对被告***辩称的原告***系为新正公司从事义务帮工的辩解意见本院不予采纳。 针对第二个争议焦点，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条之规定：“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任。”被告新正公司并非案涉劳务关系的相对方，不应当承担赔偿责任。本案原告在从事劳务过程中受伤，被告***作为接受劳务一方未对原告从事劳务时进行风险提示、培训及采取基本必要的安全防范措施，存在较大过错。且从***与被告新正公司的劳务合同中可以看书，***系用工及安全保障用品的承担方，且合同明文规定不得雇佣55岁以上的人员，该条款虽为格式文本，但并非免责条款，被告***以新正公司未向其尽到解释说明义务来主张条款无效没有法律依据，被告***应当在过程范围内承担相应责任。同时，原告作为完全民事行为能力人，且从事劳务时站在高处，应当对其自身作业风险作出判断，未尽到基本的安全防护意识，亦存在一定过错，对其损失自身亦应承担相应责任。原告主张被告塔吊司机余建党及租赁塔吊人**承担责任没有事实及法律依据，本院不予支持。综合案情，本院酌情认定对于原告合理损失由被告***承担70%的赔偿责任，剩余部分由原告自身承担。 针对第三个争议焦点，原告对在受伤后借到***的转账125000元的事实认可，本院予以确认。对于付款主体，被告*****其中120000元系新正公司向其转账后转付给原告的，该转账为新正公司向原告垫付的医疗费，新正公司不予认可。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。被告新正公司向***转账备注为“二污生活费”，虽然新正公司自认拖欠***的工程款不足120000元，但双方工程款未结算，被告***是否存在***公司预支工程款、借支工程款或借款的事实均没有进一步举证证实，从现有证据显示，该笔款项系由***支付给原告，***应对其辩解意见所依据的事实承担举证责任，其提交的通话录音中亦为明确显示原告费用系被告新正公司垫付。故本院认定该笔125000元款项系由被告***垫付。原告的合理损失结合证据及法律规定，本院认定如下：1、医疗费、检查费共计95946.45元，有原告提交的相关住院病历、票据证实，本院予以支持；2、误工费，原告无固定收入，其主张参照河南省上年度农林牧渔业平均工资标准计算误工损失并无不当，其误工期限应从受伤之日计至定残前一日，共计233天，计款33388.58元（52304元/年÷365天×233天）；3、护理费，参照河南省上年度居民服务业平均工资标准并结合鉴定意见，计款12391.4元（50254元/年÷365天×90天）；4、住院伙食补助费，原告共住院73天，计款3650元（50元/天×73天）；5、营养费，结合鉴定意见计款1800元（20元/天×90天）；6、交通费，原告虽未提交相关票据，但原告异地就医多日及鉴定期间必然产生交通费用，本院结合其住院地点、路程、天数、人次，酌情支持2000元；7、残疾赔偿金，原告受伤时年满68周岁，结合鉴定意见，其构成一处九级伤残、一处八级伤残，其伤残赔偿金应计款142444.03元（37094.8元/年×12年×0.32）；8、精神抚慰金，原告主张过高，结合原告伤残等级、侵权人过错程度、侵权行为的具体情节及当地生活水平标准等综合因素，本院酌情支持12000元，由被告***直接承担；9、鉴定费及鉴定期间检查费共计4754元，系原告合理损失，予以支持。以上1-9项共计308374.46元，被告***应当按照责任比例承担219462.12元[（308374.46元-12000元精神抚慰金）×70%+12000元]，扣除被告***已经支付的125000元后，其还应当支付94462.12元，原告主张的超出部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十二条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效后五日内赔偿原告***各项损失94462.12元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6558.01元，被告***负担2161元，原告***负担4397.01元。 本院二审期间，上诉人提交建筑施工塔式起重机安装、使用、拆卸安全技术规程，证明***无资质。***资质称对真实性无异议，对证明目的有异议。***受雇于上诉人***，且其是经过被上诉人河南省新正建设工程有限公司技术人员的安排使用对讲机，才会在额外工作之外的情况下，为上诉人和河南省新正建设工程有限公司使用对讲机进行工作，被上诉人***不清楚是否需要资质，只是听他们安排而已，***无责任。上诉人提交的证据无法证明案件事实，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案***受***的雇佣从事劳务，双方存在劳务合同关系，***与新正公司不存在直接劳务关系，新正公司不应当承担赔偿责任。***与新正公司存在何种关系，不影响本案劳务合同相对方的认定。上诉人称根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条的规定，河南省新正建设工程有限公司选任不当，应承担赔偿责任的主张，本院不予支持。上诉人称河南省新正建设工程有限公司仅提供格式合同，未向其说明禁止事项，河南省新正建设工程有限公司应承担赔偿的主张，无事实依据和法律依据，本院不予采信。关于上诉人称本案是第三人侵权引起的纠纷的主张，***及***在一、二审诉讼期间均未提交证据证明该主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条之规定：“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过程承担相应的责任。”一审判决根据双方的过错程度，酌情认定***对***的合理损失承担70%的赔偿责任适当。***上诉称120000元系河南省新正建设工程有限公司对***的赔偿，河南省新正建设工程有限公司在一审期间对此不予认可，且河南省新正建设工程有限公司向***转账备注为“二污生活费”，***的该项主张，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2161.55元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　峰 审判员　　刘　东 二〇二三年二月九日 书记员　　***