某某、河南鑫某某建设有限公司等民事二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫07民终5631号 上诉人（原审原告）：***，男，1977年5月16日出生，汉族，住河南省获嘉县城区。 委托诉讼代理人：***，河南博苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南鑫***建设有限公司，住所地：焦作市马村区人民路3888号鸿运国际商城1号楼312。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，河南先一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南**置业有限公司，住所地：获嘉县南干道西段路南。 法定代表人：***，董事长。 上诉人***与被上诉人河南鑫***建设有限公司（以下简称鑫安公司）、被上诉人河南**置业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2022）豫0724民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，***及其委托诉讼代理人***，鑫安公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。**公司未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求二审法院依法撤销获嘉县人民法院做出的（2022)豫0724民初1184号民事判决书，改判：1、鑫安公司支付***江南名城二期工程工程款3483168.93元及利息（以3483168元为基数,支付2018年4月4日至2019年8月19日的利息,2019年8月20日后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付款日止)；2、**公司在拖欠工程款范围内承担连带责任；3、要求鑫安公司向***退还农民工保证金329499.86元；4、请求二审法院在审理后,以事实不清为由或程序违法将案件发回重审。 事实与理由:一、原审法院对于案涉工程款支付款项证据的错误采信，以致于对江南名城二期工程已完工部分工程款数额认定错误。其判决书事实认定部分错误，主要理由分述如下:1、关于江南名城二期项目人工费部分,被上诉人鑫***公司在第九组证据中显示已支付的人工费总额是2144644元,这部分人工费包括了:A、主体工程7#、8#楼施工人***班组工资824600元、及9#、10#、11#、12#楼施工人***班组841500元(木工组的28万元也包括在内)B、内外墙粉刷余江**班组的327000元。在诉讼中，经过上诉人仔细核对工地的会计账册,对于实际支付的主体工程的人工费予以了认可。但上述费用支付的时间应当包括在**公司支付的570万元工程款之内。而不应是原审法院在判决书第21页认定的:从2017年3月9日至2019年9月12日因案涉江南名城工程用款鑫***公司经***申请,向***转款、支付现金6367300元。从2017年8月23日到在2018年4月4日止。**公司仅***胜通公司支付570万元的前提下,鑫***公司是不会向***垫付工程款的。双方是挂靠关系而不是内部承包关系,***作为实际施工人只是向其交纳0.7%的管理费,在没有交纳履约保障金的情况下,鑫***公司是不可能不顾工程施工的进度和发包方支付工程款的进账款项数额，向***进行垫付工程款,原审法院的认定不符合建筑市场挂靠真实情况。2、结合江南名城二期工程的施工情况,2018年6月份以后,因**公司拖欠工程款,工地施工活动就停工了,***申请江南名城工程的项目付款,作为被挂靠公司的鑫***公司财务垫付工程款的依据是什么呢?庭审中2018年4月24日、4月26日向原阳县**木业有限公司支付模板方木1032750元是不可能使用在江南名城二期工地的。因为2017年11月份主体已经封顶,后续施工是不可能再使用模板方木的。该工程只使用了***、***的模板,该工程施工面积仅1.4万平方米,模板、方木建材款已经达到25.3万元,案涉工程周转材不可能使用125万余元,该证据显属伪证,与本案的实际施工不符。向***班组支付的5万元人工费应当属于总的人工费2144644元之内,所以原审判决书第23页认定鑫***公司已向***共计支出8650260.93元工程款是错误的事实认定。3、结合**置业***胜通公司支付工程款的时间节点以及数额不难看出,**公司仅支付570万元的工程款,剩余工程款是在2022年1月份，河南省高院（2021)民再671号判决书生效后,才将已完工部分剩余的工程款2333672.85元交至获嘉县人民法院。2022年7月6日鑫***公司通过不正当的方式将**公司2668800.85元的工程款从法院转走。那么,***与鑫***公司之间通过恶意串通,在不到1个月的时间里将2668800.85元的工程款以虚构的账目予以抵消,就是为了达到非法占有将该工程款的目的。 原审法院认定错误之处就是将包含在570万工程款之内的工程款，即包括全部的人工费、材料款、大型机械的租赁以及主要建材支付款项还有管理费、570万元部分的税票，错误认定为8066880元工程款已经实际支付给***，就视为已经支付给***。认定上述事实的错误主要原因就是对***胜通公司提交的第九至二十九证据的错误采信。鑫***公司与***通过制作虚假的银行付款申请单，虚列已经支付的工程款,导致上诉人要求支付的工程款,在鑫***会计财务处，显示已经支付了8650260.93元，已经超过了鑫***公司支付的8066880元的工程款，进而导致原审法院认定事实错误。 二、原审法院对于***与鑫***及***之间关系的认定错误。***的身份究竟是属***胜通公司江南名城项目的施工人还是***雇佣的工地负责转交工程款的负责人?原审法院判决书中事实认定错误,从而导致适用法律错误。理由分述如下：1、鑫***在答辩状拒不承认该工程***是实际施工人,在几次的诉讼中坚称鑫***公司是该工程的实际承包人,其诉讼目的就是为了占有剩余的工程款。在证据和事实面前，最终承认是***代表***签订的挂靠协议。但以协议约束鑫***和***,而不是***。按照交易习惯,***只是鑫***与***之间的工程款的转款人,其是***的代理人,按照民法典关于委托代理的规定,***只有在授权范围内行使代理权限,所产生的代理后果应当由***承担。结合本案的审理过程,不难看出,***在2017年2月份至2018年3月份江南名城施工期间，是代表***向工地转款的,但实际用于工地有会计账目可以查询的是340万元，在正常的建筑市场挂靠关系下,挂靠人与被挂靠人以及发包人之间,为施工的正常进行,形成的交易习惯既约束挂靠人也约束被挂靠人。那么2018年6月份之后,在江南名城二期工程停工后,***以江南名城工程需要支付工程款为由,***胜通公司申请付款,但这些施工之外的付款并非***的授权,也就是鑫***公司与***之间的无效处分工程款的行为,不会对***产生约束力。因为建筑工程的案件的复杂性,原审法院未对鑫***公司提交证据的真实性、关联性和证据来源以及现金流向进行综合审查,导致对证据采信错误,将******胜通公司的申请付款全部认定为支付到江南名城二期工程，以至***胜通公司通过虚假证据,达到了垫付8650260.93元工程款的诉讼目的。向原阳县**木业有限公司支付1032750元木材款即是无权代理,支付的该工程款不能认定为用于江南名城二期工程。对于2019年9月12日之后，鑫***公司与**公司因诉讼交付的诉讼费、鉴定费以及***承认的42000元管理费以及所谓的垫付工程款利息,均可以视为虚假诉讼,不足为凭,与***无关,也不应当由***承担相应的费用。鑫***公司明知***没有代理权仍与之产生业务关系,所产生的后果以及提供伪证的法律后果均应自己承担。这也是无权代理法律后果的应有之义。2、***从2018年3月份之后,离开江南名城工地,自己在获嘉县的中和镇承包了价值400万元的建筑工程和获嘉县交通局承包太山超限站改造工程,并且是包工包料的承包方式,这就意味着,**公司支付的570万元工程款用于江南名城二期工程的仅有4231000元。鑫***公司与***之间的转款行为不能仅凭******胜通公司之间的付款申请单和银行流水,还应当由***说明该款项实际用到了江南名城二期工程以及施工班组是否得到了相应的款项来认定。不能仅凭鑫***出具的虚假证据就予以认定。***自己与自己交易,违反了《民法典》关于委托代理的相关规定，原审法院适用法律错误，该判决结果应当予以撤销。 三、关于**置业有限公司在拖欠工程款范围内承担连带责任，虽然**公司因为鑫***公司的另案执行,将2366880元工程款交至获嘉县人民法院诉讼账户,但其计算利息的起止时间是按照获嘉县人民法院（2019）豫0724民初1205号民事判决书和（2021）豫民再671号民事判决书指定的时间,但该工程款并没有实际支付***本人,导致该工程款的实际占用还是在鑫***公司名下,所以该工程款占用期间产生的利息应当与鑫***公司承担连带清偿责任。 四、关于上诉人要求鑫***公司退还的329499.86元农民工保障金,这部分款项是以鑫***公司的名义交至获嘉县住建局指定账户的，在******胜通公司追索工程款的时候，一并解决是为了减少诉累。2017年3月28日加盖获嘉县住建局财务专用章的结算票据原件由***持有并记载在工地设立的会计记账凭证中，该结算单也是***主张债权的依据。该款是***通过***，将该款在中国工商银行获嘉县支行交至鑫***银行账户后,*****会计交给获嘉县住建局专用账户的,这根本就不是鑫***公司的资金。原审法院对于***提交的证据不予采信,驳回***的此项诉讼请求是错误的应当予以纠正。 鑫安公司答辩：应驳回上诉，维持原判。鑫安公司向案涉项目负责人***转账或经***认可对外转款已经支付完毕工程款，至于***是否实际将收到款项用于案涉项目工地，其公司无合同依据和法律依据应向***负责，其公司与***之间无合同关系。其公司未见到过***向***出具过任何委托手续，***也否认受***委托事项，***与***之间关系，与其公司无关。其公司仅与实际联系人即借用资质的***形成挂靠关系。***虽经生效判决确认为案涉工程的实际施工人，但这种判决认定并未否认***是否为实际施工人地位，其公司仅依据挂靠合同的签订人***形成合同关系，其公司已经将从**公司收到的工程款均支付给***，且已经超额垫支给***。因此***要求其公司再支付工程款，其公司将会构成重复支付，其公司不应向与其没有合同关系的***付款，***应向***主张相应款项。至于***要求让其公司承担233余万元的利息责任，更无合同依据和法律依据。保证金问题，是***名义交纳，现因获嘉县住建局未退还，其公司不具有垫付退还责任，同时若退还也不应向***退还。 **公司未出庭、未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、要求鑫安公司支付工程款4633672.85元及利息（以4633672.85元为基数，支付自2018年4月4日至2019年8月19日的利息，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付款日止）；2、要求**公司在拖欠工程款本息范围内承担连带责任；3、要求鑫安公司退还农民工工资保证金329499.86元。4、本案的诉讼费、保全费**安公司承担。 一审法院认定事实：2017年3月7日，**公司与河南鑫安公司签订了建筑工程施工合同，双方就江南名城小区7#-12#楼工程及事项协商一致，签约合同价为16474992.9元。 2019年6月10日**公司与鑫安公司因建设工程施工合同纠纷向一审法院提起诉讼，鑫安公司反诉要求**公司支付工程款，一审法院于2020年6月24日作出(2019)豫0724民初1205号民事判决书，双方当事人不服提起上诉，本院作出(2020)豫07民终3254号民事判决书，当事人不服申请再审，2021年12月25日河南省高院作出（2021）豫民再671号民事判决书，认定江南名城小区7#-12#楼已完工工程造价8185216.85元，**公司已经支付鑫安公司570万元，且**公司垫付农民工工资140544元、支付门岗工人工资11000元。**公司应***公司支付工程款数额为2333672.85元（8185216.85元-5700000元-11000元-140544元）。判决：**公司应于判决生效后三十日内支付鑫安公司工程款2333672.85元及相应利息（以2333672.85元为基数，支付自2019年7月1日至付清之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付款日止）。 2021年1月份，***与鑫安公司、**公司因建设工程施工合同纠纷向一审法院提起诉讼，***要求确认***系**公司发包建设的江南名城二期工程的实际施工人。2021年12月30日一审法院作出(2021)豫0724民初2256号民事判决书，认定***与鑫安公司之间存在挂靠法律关系，***对案涉工地进行了人力、资金等方面的投入，***系案涉工地的实际施工人。判决：***为案涉工程江南名城小区7#-12#楼的实际施工人。鑫安公司不服该判决，提起上诉，经过审理，本院作出(2021)豫07民终648号民事判决书，驳回了鑫安公司的上诉，维持原判。 另查明，2017年8月23日至2018年4月4日**公司已经支付鑫安公司工程款570万元，2022年7月份**公司支付鑫安公司工程款2366880元，**公司共计支付鑫安公司工程款8066880元。 庭审中，***主张其与***系雇佣关系，***负责工地收支款，其***公司指定***的银行账户，**安公司将工程款支付给***，***将款项支付给材料供应商或者施工班组。从2017年3月9日至2019年9月12日因案涉江南名城工程用款鑫安公司经***申请，向***转款、支付现金共计6367300元，经***申请付工人团体保险费25000元，经***申请交农民工工资保障金329499.86元，2018年4月7日鑫安公司交税款262711.07元（因收到**公司工程款570万元所纳税款），2018年4月26日经***申请付获嘉县天元木业有限公司模板材料款93000元，2018年4月26日经***申请付原阳县**木业有限公司模板1032750元，2019年2月3日经***申请付***支付工人工资50000元，2022年5月25***混凝土材料费490000元，以上鑫安公司因案涉工*****申请共计支出工程款8650260.93元。另，因与**公司之间建筑工程施工合同纠纷案件，鑫安公司支出诉讼费、鉴定费共计207506元。 ***主***公司已通过***向其支付工程款340万元，剩余工程款4633672.85元（总工程款8033672.85元-已付3400000元）。***向一审法院提出诉讼请求：1、要求鑫安公司支付工程款4633672.85元及利息（以4633672.85元为基数，支付自2018年4月4日至2019年8月19日的利息，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付款日止）；2、要求**公司在拖欠工程款本息范围内承担连带责任；3、要求鑫安公司退还农民工工资保证金329499.86元。4、本案的诉讼费、保全费**安公司承担。 一审法院认为，法院生效判决书已经认定***与鑫安公司之间存在挂靠法律关系，***对案涉工地进行了人力、资金等方面的投入，***系案涉工地的实际施工人，故鑫安公司在收到**公司支付的工程款后，***可以***公司主张工程款。2017年8月23日至2018年4月4日**公司已经支付鑫安公司工程款570万元，2022年7月份**公司支付鑫安公司工程款2366880元，**公司共计支付鑫安公司工程款8066880元。 ***主张其与***系雇佣关系，***负责工地收支款，******公司指定***的银行账户，**安公司将工程款支付给***，***将款项支付给材料供应商或者施工班组。从2017年3月9日至2019年9月12日因案涉江南名城工程用款鑫安公司经***申请向***转款、支付现金共计6367300元，经***申请付工人团体保险费25000元，经***申请交农民工工资保障金329499.86元，2018年4月7日交纳税款262711.07元，2018年4月26日经***申请付获嘉县天元木业有限公司模板材料款93000元，2018年4月26日经***申请付原阳县**木业有限公司模板1032750元，2019年2月3日经***申请付***支付工人工资50000元，2022年5月25***混凝土材料费490000元，综上，鑫安公司因案涉工*****的申请共计支出工程款8650260.93元，已超过**公司支付给鑫安公司的工程款8066880元。故对***要求鑫安公司支付工程款4633672.85元及利息的诉讼请求，依法不予支持。***要求鑫安公司退还农民工工资保证金329499.86元，该保证金仍在获嘉县住建局并没有退回鑫安公司，且***提供的证据不能证明其***公司支付了该款项，故***的该项请求一审法院依法不予支持。本案中，***主张总工程款为8033672.85元，河南**公司已经支付鑫安公司工程款8066880元，故其要求**公司在拖欠工程款本息范围内承担连带责任的诉讼请求依法不予支持。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，一审判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费46505元，保全费5000元，共计51505元，由***负担。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条第一款规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中***提出上诉，现仅围绕***的上诉请求进行审理。 关于***、***、鑫安公司、**公司之间的关系及责任问题。 1、**公司不欠鑫安公司案涉工程款。本院生效（2022）豫07民终648号民事判决认定，**公司系案涉工程发包方、鑫安公司是承包方、***与鑫安公司系借用施工资质的挂靠关系，***是案涉工程的实际施工人。在该案件中，并无***。现***在本案诉讼中称其雇佣***在案涉工地上负责管理、负责收支款，并委托******公司借用资质，借用资质施工合同也是***签订。鑫安公司主张其与***签订借用资质合同，从不知道***与***之间是何种关系，根据***的要求或指示向***转款或将款项转给***指示的第三方。***在本案一审三次庭审中虽称与***构成雇佣关系，由***负责案涉工程的收支款，但未明确雇佣的截止时间，在本案二审询问中明确雇佣时间为2017年8月至2018年3月，也就是鑫安公司向***转款570万元后，扣除26万元税款，实际***应得534万元，而***仅向***报账330万元，剩余200多万元***未再给***报账。对***的此种述称，***并未参加诉讼，无法进一步核实。根据鑫安公司在本案中的举证，从2018年4月之后，鑫安公司继续根据***的请求给***转款或受***指示向第三方转款，截止到2022年8月11日鑫安公司为案涉项目向***转款919万余元。现鑫安公司与**公司就案涉工程工程款问题，经省高院再审后（2021）豫民再671号民事判决认定：案涉工程经司法鉴定应付款为8185216.85元，鉴于**公司已***公司支付570万元外还另行支付11万元、140544元，剩余应付工程款为2333672.85元。后经一审法院执行，**公司共计***公司支付案涉工程款8066880元。由此可知，**公司作为发包方不欠鑫安公司工程款，***要求**公司承担连带责任的诉讼请求，没有事实和法律依据。 2、鑫安公司已经支付案涉工程款。鑫安公司在本案中举证已经支付超过其应向该工地承担的应付工程款8185216.85元，现***要求鑫安公司承担支付4633672.85元（***主张**公司支付给鑫安公司570万元后，鑫安公司经***转款后，***仅给***340万元，剩余的230万元***未支付给***。同时根据省高院再审鑫安公司与**公司工程款诉讼可知，**公司应***公司承担2333672.85元付款责任，因此***要求本案的诉讼数额为230万+2333672.85元=4633672.85元），会造成鑫安公司就案涉工程构成重复支付工程款的结果。 3、鑫安公司不应向***支付工程款。**公司与鑫安公司工程款诉讼，***与鑫安公司、**公司实际施工人诉讼，以及本案***与鑫安公司、**公司工程款诉讼，***作为与本案有利害关系的当事人，***并未对其作为诉讼主体起诉，仅称与***存在雇佣关系。鑫安公司举证及***也自认其未与鑫安公司直接联系洽谈借用资质事宜，***也未举证证明***从2018年3月离开***后，******公司披露与***的雇佣关系已经解除，并要求鑫安公司对于从此之后收到**公司转款应向***直接支付的事宜。鑫安公司收到**公司案涉工程款后仍直接向与其借用资质的合同相对方***转款，且已经超过案涉工程经鉴定的数额的情况下，鑫安公司抗辩不应向***支付款项的理由成立。 4、***可向***主张权益。按照***所述至2018年3月与***系雇佣关系，至于***与***之间是否为雇佣关系或其他关系，***收到鑫安公司570万元后是否向***报账340万元，对于剩余的230万元***应向***主张。同理，鑫安公司又向***转款的案涉工程款项截止2022年8月11月达到919万元，该部分款***公司已经完成举证责任。至于***是否实际将其他款项579万元（919万元-340万元）用于案涉工程，***应向***主张相应权益。 关于***要求鑫安公司承担**公司***公司支付剩余工程款2366880元经一审法院执行后，该款在鑫安公司账户上未及时支付***所产生的利息问题。正如上文所述，鑫安公司如何向**公司主张款项，与鑫安公司已经向***转款、***是否应向***如何承担责任等并无直接关系，***该项请求不予支持。 关于***要求鑫安公司退还***以鑫安公司名义交纳的保证金问题。在案证据显示该农民工保证金329499.86元系以鑫安公司名义交纳至获嘉县住建局。现***称是其出资让***交到鑫安公司。鑫安公司称是***交到该公司后，该公司以自己名义交到获嘉县住建局，不知是***所交。现***、鑫安公司均认可该款获嘉县住建局未退还，在此情况下，***要求鑫安公司退还该款的理由不足、条件不具备，不应支持。 综上，***的上诉请求均不能成立，不予支持。一审判决认定事实、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费37301元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　吕　亮 二〇二二年十二月三十日 书记员　　***